百伦刑事沙龙 | 张烜墚：刑事司法理念在转变，辩护人要充分运用
张烜墚 | 上海靖予霖（天津）律师事务所主任，靖霖非公职务犯罪防范与辩护部副主任。
2023年4月7日下午，百伦刑事学术沙龙第一期在北京百伦（天津）律师事务所举行。南开大学郑泽善老师主讲“刑法与道德”，在聆听郑泽善老师的讲座后，张烜墚律师作为与谈嘉宾之一，进行了与谈。现将与谈内容整理如下。
一、我们能感知到司法理念和政策在转变
郑老师今天的选题非常好，法律与道德这个问题看似很传统，其实非常有现实意义。近年来司法改革在大力推进，刑事司法领域推行认罪认罚制度、企业合规制度，就是在转变刑事司法理念，推行新的刑事司法政策。之前在一次论坛上听樊崇义老师讲认罪认罚制度绝不只是为了节约司法资源，要从国家治理能力现代化层面去看这个问题。
我们国家在过去30年经济高速发展期，经历了社会治安混乱，从而进行“严打”，而随着经济社会的发展，经济基础和社会环境发生了改变，相应的上层建筑也需要调整，刑事政策要从“严打”变成“仁政”，要通过认罪认罚制度化解社会矛盾和戾气，给犯罪的人一个机会，让他能够感受到国家和社会的温暖，真诚认罪悔过，从而减少再犯可能性。认罪认罚主要针对个人，与之相对应的是针对企业开展涉案企业合规改革，对符合条件的企业，经过整改可以不起诉或者从轻减轻处罚，这项制度的出台与国际国内大环境有着直接关系，我们需要保护企业，保护企业家，这同样也是基于经济基础对上层建筑进行的调整。这两项制度都是国家治理能力现代化的体现。
与此同时，司法领域在呼吁弘扬主旋律，弘扬正能量，弘扬核心价值观。强调司法的人民性，要求司法裁判的结果要符合人民群众的期待。这实际上就是要求法律与道德要越来越契合，过去在经济高速发展期存在很多问题，司法强调保护“秩序”，因此司法裁判无论是民事还是刑事往往都局限于法条之内，很少进行价值判断、道德判断，因此会出现大量的机械司法案例，导致裁判与老百姓朴素的认知和道德观念存在背离，南京扶老人案、大妈气枪案、钥匙扣枪支案等等引起的舆论争议就是典型的例子。而现在我们看到正当防卫被激活，一个个司法惯性被打破，近期高检院、公安部联合出台的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，里面的很多规定就是在弘扬正能量，在打破过去办理伤害案件中存在的与公平正义价值观有偏差的司法惯性。
这体现出我们国家经济社会发展到一定程度，作为上层建筑的法律和司法，已经从强调追求秩序价值上升到了追求正义价值，这是经济社会发展的规律，也是必然的选择。
法律与道德的关系在英美法系国家最直接的体现就是让没有法律经验的普通老百姓作为陪审团去决定一个人有罪没罪。我们作为大陆法系的成文法国家，虽然没有陪审团，但从刑事政策的角度，作为裁判者的司法机关已经开始呼吁“少捕慎诉”，呼吁司法的人民性，呼吁追求公平正义，可以预期的是未来的司法裁判会越来越与普通民众的道德认知相契合。
二、律师办案中要大胆引用常情常理和公平正义价值观，有望打破司法惯性，收获奇效
刑事司法理念的转变，我们看到了与机械适用法条相对的公平正义、朴素价值观的回归。前段时间我在律所内训的刑辩道场上分享了《如何运用常情常理进行辩护》这一课程，这个课件我在2020年时就想做，但是一直没有搜集到足够的素材，对常情常理辩护的理解也不够透彻，经过近段时间的观察，我发现时机已到。我们可以看到民事审判中赠与“小三”的钱财，现在配偶可以起诉要回了；前几天逼死IT精英老公案的判决，我们看到法院判决死者家属可以追回相当一部分财产。这样的判决在几年前可能是很难想象的，按照当时的证据标准和裁判规则，占理一方也很难获得支持，而现在不一样了。就拿我们团队近期办理的几个成功案例来说，好几个放在过去根本不可能不起诉的案例，我们通过理、法、情的辩护，也争取到了相对不起诉。去年拿到的二审改判无罪的判决，也是充分运用了弘扬主旋律的理念，引起了二审法官共鸣，最终直接改判无罪。
我们看到最高检、最高法释放出来的多个信号显示，司法理念已经由强调追求法律的秩序价值，上升到追求法律的正义价值，相信随着经济社会的发展，未来会转变为强调追求法律的自由价值。我们律师无论是做刑事的，还是做民事的，都可以在我们的工作中充分运用新的司法理念，大胆的提出相关的观点。过去提出相关的观点，可能会被认为是废话，也许能够博得同情但很难被采纳，但现在不一样了，很多司法惯性都会被陆续打破，不可能会变为可能。
这次自上而下的改革浪潮下，我们律师在大胆提出适用新的司法理念的同时，要找足相关依据和事实支撑，结合案件的具体情况，运用常情常理充分分析论证案件事实和行为的合情合理性。一个事实或者行为，乍一看可能是坏事，往往要将事实和行为进行细节的拆分来看，或者从不同的角度去看，才能看出其合情合理性，要把宏大的“天理、国法、人情”落地到对案件事实细节的分析。同时还要研究检察官、法官他们日常学习的内容，在辩护过程中表述如果能够贴合他们的语境，效果可能会更好。比如我们这里司法机关现在常说的“三性合一”的司法理念，我百度查了一下，是合目的性、合规则性、合理性三性统一。上级要求承办人办案要遵循“三性合一”，我们辩护人在做好常规事实和法律辩护的同时，就可以从“合目的性”也就是立法本意以及治理目的和效果角度做做文章，更可以对“合理性”着重论述。如果把我们的辩护内容，融入司法机关的语境，则更容易实现共情和共鸣，辩护效果也会更好。
三、关于未来的展望
可以预期的是未来的裁判结果与普通公众的期待会越来越接近，原来很多承办人觉得有道理，但是法律上行不通的情况未来会有所改变。
我预测，虽然我们国家没有陪审团制度，但人民陪审员的作用可能会通过完善相关的制度得到真正发挥。近些年检察机关搞的听证制度就是一个很好的举措，案子有没有错、人有没有必要羁押、有没有必要起诉，原先应该由检察机关自己作出决定的案件，拿不准的，可以由作为社会公众的听证员发表意见，作为检察机关的重要参考。当然这项制度能否起到应有的作用，既要取决于听证员的素质和担当，也要取决于制度的细化和保障，听证员真的能够在搞清情况的前提下，发表真实的意见，才能让这项制度不流于形式，不成为承办人免责的挡箭牌。
此外，我觉得从打击犯罪的角度，过去影响百姓民生的司法难点可能也会得到一定程度的解决，比如现在有大量的“老赖”依然过着奢侈的生活，转移、隐瞒财产很难被追究，拒执罪很难立案，严重影响了公平正义，我相信未来会受到重视。
总之，关于法律与道德，最具现实意义的是法律要实现公平正义，现在国家层面已经打响了发令枪，真正的落地要靠公检法司法工作者领会精神，还要靠律师、学者发现问题，积极呼吁，法治之路任重道远，没有完美的法治，只要人类社会不断进步，法治建设就永远在路上。
张烜墚律师
上海靖予霖（天津）律师事务所主任
从事律师工作前曾任检察官，并在党委部门工作锻炼。在检察院工作期间，办理各类刑事案件数百起，积累了大量刑事案件办理经验。转岗律师以来，带领团队办理传统犯罪、经济犯罪、职务犯罪、刑民交叉等各类刑事案件数百件，经过有效辩护取得了大量不起诉、公安机关撤案的结果，并有大量改变定性、轻罪判决的案件；为众多当事人争取到取保候审、缓刑的良好辩护效果；代理的多起刑事控告案件帮助当事人追赃挽损，最大限度维护了当事人的合法权益。
擅长无罪辩护、捕前辩护，对经济犯罪、职务犯罪、性犯罪、刑民交叉案件辩护颇具心得，擅长为企业及个人提供刑事法律风险防控以及刑事控告服务。
代表课程
《如何发掘被遗漏的客观事实》
《如何从法律解释的角度进行辩护》
《如何运用常情常理进行辩护》
《刑事辩护的取证之道》
《刑事辩护的常见误区》
《审查批捕阶段辩护技巧》
《认罪认罚案件办案技巧》
《刑事会见的立场与技术》