[法律共同体评论二十五]刘思达：职业化及其批判

【法律共同体评论】

作为“舶来品”的法律职业在中国本土的土壤上还只是刚刚生根发芽，在行业准入、服务质量、创造需求等方面都还存在很大欠缺，在国家的政治舞台上更是弱势群体。这样的一个群体，在中国社会急剧变革的历史背景下，必须加倍团结，而不是四分五裂。

自21世纪以来，随着统一国家司法考试制度的确立和律师、法官、检察官等法律实务人员专业化程度的不断提高，“法律职业共同体”的概念在我国法律界的公共话语中逐渐流行起来，其中最有代表性的观点是北大法学院的强世功教授写作于2002年的一篇激情澎湃的《法律共同体宣言》。

该文认为，在我国现代化的进程中，社会劳动分工的发展导致法律系统的自主性不断增强，而法官、检察官、律师、法律学者等法律相关群体将构成一个具有“共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质”的职业共同体和精神共同体。这个法律共同体主张“形式理性的道德不涉”、“为权利而斗争”、“分散诉讼机制的司法理性”以及“法律的自主性”，他们将是法治社会的中坚力量。

然而，十几年之后的今天，纵观我国各个法律职业的发展状况和相互关系，离这个理想中的共同体还相去甚远。

首先，律师与法官、检察官之间的流动性十分有限，彼此的认同感也不强，尤其是在刑事案件中，检察官与律师的关系甚至有些水火不容，不但缺乏相互尊重，而且时不时还会出现以“律师伪证罪”为名的职业报复行为。

其次，法学教育与法律职业之间的衔接也存在很大问题，虽然在高等教育“大跃进”的背景下，全国各地已经设立了600多个法学院系，但法学教育的核心基本上还是从国外舶来的高度脱离本土法律实践的技术性知识，法律学者与实务工作者之间缺乏严肃的学术性交流，法学毕业生从“象牙塔”进入实践工作岗位之后也往往会无所适从。

最后，本应由律师业主导的法律服务市场也呈现四分五裂的割据景象，外国律师事务所、基层法律服务、企业法律顾问、法律咨询公司、专利代理、商标代理乃至“黑律师”、“赤脚律师”等机构和群体都对律师的市场空间构成了持续性的限制乃至威胁。而最重要的问题在于，中国法律人的政治参与度非常有限。

在这样的现实之下，关于“法律职业共同体”的学术讨论不免显得有些纸上谈兵。而更重要的是，虽然这个提法已经在法律界流行了十几年，但究竟什么是“职业共同体”?

所谓“职业化”或者“专业化”对于法律职业而言到底意味着什么?这些最基本的问题在学术和实践讨论中似乎都被忽略了。强世功文中所强调的知识、语言、思维、认同、理想、目标、风格、气质等诸多共同因素，虽然看上去很美，但从社会科学的实证研究视角来看，几乎没有可操作性。即使只考虑律师业，身处不同地区、不同执业领域的律师之间在知识、语言乃至风格、气质上也都大相径庭，倘若再加上法官、检察官和法律学者的话，这些区别只会更大。

因此，试图理解“法律职业共同体”的意涵，必须回到关于“职业”和“职业化”的基本概念上来。在西方社会学界，对于“职业”(profession）一词的定义一直没有定论，许多学者都认为，这其实只是在英美文化中指代医生、律师、牧师等具有较高社会地位的行业群体的一个“具有荣誉感的符号”罢了，在英美国家之外，“职业”和“行业”（occupation）两个词之间的区别似乎并不大。

于是，从20世纪60年代起，职业社会学的核心问题开始转向关于“职业化”（professionalization）的研究，也就是一个行业群体如何经过一系列的结构性变革来取得职业在社会中较高的地位和收入。所谓法律职业共同体的构建，其实就是一个职业化的过程，而西方学界对于这个过程早就有了相对成熟的理论及批判。

关于职业化问题最具影响力的理论，是在20世纪70年代由拉尔森（MagaliSarfatti Larson）等新马克思主义学者提出的市场控制理论，有时也被称为职业社会学的垄断学派。

这个理论认为，任何一个行业要想获得职业所拥有的地位和收入，都有两个必要条件：(1)创造职业商品，也就是要让消费者把本行业所提供的服务视为有价值的商品，愿意出钱购买；(2)寻求社会封闭性，也就是要垄断这一职业商品的生产过程，只有本行业之内的人才能提供此类服务。实现垄断要经过一个“职业计划”(也译为“职业蓝图”)，对于行业准入、服务质量、市场需求都进行严格的控制，以达到垄断市场竞争并提升职业整体社会地位的目标。

“职业计划”的第一个方面，是对于行业准入的控制，其目的是要保证提供职业服务的人员具有较高的整体素质。传统上，法律专业人员的培养是通过学徒制来完成的，英国大律师(barrister)的会馆制度，就是典型的学徒制。即使在今天，大多数国家的律师、法官、检察官等职业也都需要一段时间的实习期，因为法律归根结底是一个实践性行业，其专业技能不可能只通过学校教育或资格考试来完成。

然而，近一百年来，学校教育和资格考试已经逐渐成为法律职业准入的必需品，对职业服务提供者的“生产”过程越来越多地通过这两个正式渠道来完成。

综观世界各国的法律职业准入制度，有的强调学校教育(如美国，要求本科学位再加上三年法学教育)，有的强调资格考试(如21世纪初法学教育改革之前的日本，任何人都可以参加司法考试，但通过率极低，甚至需要长达数年的准备过程)，但大多数国家都将二者结合起来使用，以确保进入法律职业的人员的专业化和精英化。

我国法律职业目前的准入制度明显偏重于司法考试，而在学校教育方面只要求大学本科毕业，却并不限制专业，非法律专业的学生经过几个月的培训也能通过司法考试，这一制度是否能有效选拔出最合格的法律人，乃至使法律职业最终成为一个精英职业，是存在很大疑问的。

除了控制行业准入之外，“职业计划”的另一个重要方面是对于服务质量的控制，也就是要保证本职业的从业人员能够提供优质服务。

在英美国家，控制服务质量主要是通过行业协会来完成的，如美国律师协会，不但为整个律师业制定伦理规范，对违背职业伦理的执业者进行处罚，而且在历史上还曾经通过禁止广告、固定价格等手段来确保法律服务的质量和价格，并对律师的跨地域流动和来自非律师的各种竞争进行严格限制。

而在大陆法系国家，这些规制功能大多是由国家行政机关和行业协会共同完成的。我国司法行政机关对于律师业的种种规制，除了某些政治考虑之外，归根结底都是控制服务质量的手段，而对于法官、检察官工作的各种业务评估和伦理规范，所遵循的也是同样的职业化逻辑。

然而，无论是律师业还是司法职业，在我国都还并未取得垄断性的职业地位，律师在法律服务市场上腹背受敌，毫无法律专业背景的地方行政官员也可以进入法院、检察院担任领导职务，在这种状况下，法律服务和司法工作的专业质量也就无法得到有效控制。

按照市场控制理论，如果能够有效地控制行业准入和服务质量，“职业计划”就基本完成了，法律职业可以在市场上获得垄断地位，并且提升整个职业的社会地位和声望。但随着法律职业的地位和收入不断提高，会吸引更多的执业者进入这个行业，甚至出现法律服务供大于求的现象。在这种情况下，“职业计划”就有了第三个方面：创造需求。例如，二战后英美国家法律援助制度的逐步确立，不但是建设福利国家的需要，而且也是应对律师人数大幅增长的有效措施。

此外，公益诉讼、集体诉讼、人权保障、环境保护等非传统执业领域的兴起，也都增加了对法律服务的需求。与控制行业准入和控制服务质量相比，创造需求是一柄“双刃剑”，它一方面可以解决职业人才过剩的窘境，但另一方面也有可能导致职业地位和收入的下降。例如，英国的法律援助制度推广之后，不少资历较浅的大律师的业务越来越依赖政府资助，使整个大律师职业的社会地位都受到了影响。

我国的法学教育在过去十几年规模大幅扩张之后，目前也同样存在法律从业人员供大于求的状况，如何在保持职业地位和收入的前提下有效地创造需求，是整个中国法律职业在未来一段时间里都必须认真思考的问题。

因此，以市场控制理论来审视我国法律职业的职业化进程，可以发现，无论是律师业还是司法职业，在行业准入、服务质量、创造需求三个方面都还存在很大欠缺，这也可以解释我国法律职业目前相对较低的收入和社会地位。

当然，在市场控制理论中处于核心地位的“职业化”概念，在西方学界也受到了许多质疑和批判。其中最直接的批判来自阿伯特(Andrew Abbott)的《职业系统：论专业技能的劳动分工》一书。

阿伯特认为，职业化理论存在一系列错误假设，如认为职业发展的过程是单向的和彼此独立的、职业群体具有同质性、职业的社会结构比职业工作更重要、职业化的过程不随时间变化等。他在书中所提出的职业系统理论(也称为管辖权冲突理论)直接推翻了这一系列假设，认为各个职业群体共同构成了一个生态系统，通过彼此的竞争和互动来发展，而不是孤立地进行所谓职业化。笔者几年前的专著《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，正是应用这个生态理论视角来分析中国法律职业的一次尝试。

除了阿伯特的批判之外，职业化的概念还存在另外两个很少被提到的理论弱点。首先，市场控制理论虽然源于新马克思主义传统，对于职业化过程中的“异化”问题却没有任何关注。事实上，在一个人经历了长期的职业教育、资格考试、伦理规范等方面的训练和熏陶而成为一个合格的专业人士之后，他的思维方式与行为准则也就和普通人有了很大区别。

法律人的职业伦理强调形式理性、正当程序，与公共道德标准之间往往并不一致，在某些具体案件和事件中甚至会产生冲突，如强世功在《法律共同体宣言》中所述，法律人是“一群刻板而冷峻的人”、“一群唯恐天下不乱的人”，他们希望法律能“扶助弱者保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷”。这正是马克思社会理论中的“异化”问题，也就是在现代资本主义社会的高度劳动分工之下，人逐渐被异化为机器上的一颗螺丝钉，而失去了充分实现其人性和主宰其自身命运的可能性。

在法律实践中，人们经常会期望律师、法官、检察官等法律专业人士既能以高度的专业技能来提供法律服务，又能处处表现出普通人的理智、情感和关怀，但二者之间其实是存在很大张力的。前几年在法律界引发了很大争议的“考虑人民群众的感觉”的“能动司法”模式，就是对法律职业“异化”问题的一次矫枉过正。这个政策性很强的司法模式在今天虽然已经近乎销声匿迹，但职业化与大众化两种价值观之间的张力将会在我国的法治进程中长期存在。

职业化概念的另一个理论弱点，是布迪厄所谓的“幻象”(illusio)问题，也就是一个场域内游戏的参与者随着他们的投入增加会变得越来越认同这个游戏的价值和意义。在很大程度上，“职业计划”正是这样一个共谋的游戏，参与其中的人会随着他们在职业教育、资格考试、职业伦理等方面的不断投入而越来越相信职业化的价值。

换句话说，法律人之所以相信所谓“职业共同体”，恰恰是因为他们在这个场域里投入了大量时间、金钱和精力，虽然律师、法官、检察官等各个群体之间乃至同一群体之内都会有许多竞争和冲突，但这些竞争和冲突都是以法律职业共同体的“幻象”为前提条件的。

从这个角度讲，近年来我国法律界对于建构法律职业共同体的呼声越来越高，正是一种布迪厄所谓的“基于幻象的共谋”，它一方面可以使法律这个场域获得更大的自主性，另一方面也可以增加法律专业人士对于本职业的认同感。至于职业化是否真的达到了市场控制理论所强调的提高收入和地位的最终目的，反而被这个看似美丽的“幻象”所掩盖了。

行文至此，我们已经对职业化的概念进行了一次从解释到批判的简要梳理，那么，对于中国法律职业而言，建构所谓的法律职业共同体，究竟是否还有意义呢?

笔者认为，职业共同体的建构虽然在很大程度上是法律专业人士基于其自身利益的诉求，但对于当代中国法治进程而言，还是有所裨益的。它不但可以促进法律职业作为一个社会群体的专业化和精英化，而且可以增进法官、检察官、律师和法律学者之间的沟通和认同，减少彼此的敌意和冲突。

归根结底，作为“舶来品”的法律职业在中国本土的土壤上还只是刚刚生根发芽，在行业准入、服务质量、创造需求等方面都还存在很大欠缺，在国家的政治舞台上更是弱势群体。这样的一个群体，在中国社会急剧变革的历史背景下，必须加倍团结，而不是四分五裂。

但与此同时，向往这个职业共同体理想的法律人都应当清醒地认识到，职业化的道路不仅漫长而崎岖，而且还存在异化的危险，即使有一天真的到了终点，或许也只不过是个海市蜃楼而已。因此，在这充满理想主义的法治旅途中，真正重要的并不是什么结果，而是每个法律人一点一滴的奋斗过程。

作者：刘思达，威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授， 美国律师基金会研究员。

来源：《中国法律评论》

时间：2014年第3期

版式编辑：武亚芬

图片作者：武亚芬

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