亿诚律师 | 规范性文件谁来规范—从女工人退休年龄一案看规范性文件的规范问题

「 内容提要 」

规范性文件（仅指狭义上的规范性文件）在我国行政领域可谓浩如烟海，但是由于对这类文件没有明确具体的规范，因此在实务中尤其是行政机关作出具体行政行为时出现了许多矛盾，不但为公民的生产生活造成影响还对行政诉讼的裁判产生了影响。

案件情况

王女士80年代进入A公司工作，该公司系全民所有制企业，后改制为国有独资的有限责任公司，俗称“国企”。当时的人事档案分干部和工人两种身份，王女士的人事档案填的是工人身份。之后王女士一直在A公司工作，从最开始的普通职员到副经理、经理，连续十几年一直在公司的管理岗位上任职。在王女士50岁时公司未通知王女士便擅自为其填报了退休申请表，退休的身份是“女工人”，B市人社局根据王女士人事档案的工人身份核准其以女工人身份退休。王女士认为自己属于在管理岗位工作的女工人，按有关规范性文件的规定，应该55岁退休，遂以B市人社局为被告、A公司为第三人提起了行政诉讼。

案件所涉法律法规及规范性文件

目前关于女工人退休年龄国家法律法规及江苏省的规章、规范性文件有如下规定：

1、1978年国务院发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）的行政法规，其第一条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。这里明确了适用范围为“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，但随着市场经济时代的来临，全民所有制企业纷纷进行了改制，变为了国有独资企业、国有控股企业或者国有参股企业，1993年《公司法》制定之后，上述企业在公司治理上都适用了《公司法》及其司法解释的规定，而在人事管理上，则适用1995年起施行的《劳动法》。

2、1995年劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号 ）第46条规定：关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身分界限随之打破。应该按照劳动法的规定，通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。这里实际上提到了在企业内打破干部和工人的身份界限，不再按照职工最初入职的人事档案上填写的身份情况来认定，而是规定“通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等”。

3、1995年《江苏省劳动厅关于实施劳动合同制度有关问题的处理意见》（苏劳计[1995]16号）第九条规定：关于女职工退休问题：全面实行劳动合同制后，原为干部身份且一直从事管理工作或原为工人身份在实行劳动合同制前三年一直从事管理工作，现仍然从事管理工作的女职工，经请示劳动部同意，其退休年龄为55周岁；原为工人身份且一直从事一线生产或原为干部身份在实行劳动合同制前三年一直从事一线生产，现仍在生产岗位的职工其退休年龄为50周岁。特殊岗位工种，按国家有关规定执行。今后如国家有新的规定，按新的规定执行。

4、1995年《江苏省劳动厅关于实施劳动合同制度有关问题的补充处理意见》（苏劳计【1995】57号）第十三条规定：十三、关于企业内生产岗位与管理岗位的确定问题：企业内生产操作岗位与管理技术岗位的划分，由本企业根据编制定员和生产经营实际自行确定，经过职工代表大会讨论通过后实施。如今后国家有新的规定，按新规定执行。

5、2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改[2001]230号）中第二点规定：建立管理人员竞聘上岗、能上能下的人事制度：（二）取消企业行政级别。企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。

6、2007年江苏省劳动保障厅关于印发《＜江苏省企业职工基本养老保险规定＞实施意见》的通知 （苏劳社险[2007]24号）第十二条：《规定》第十八条第一款第(一)项所称达到国家、省规定的退休年龄，是指下列情形之一：（一）男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁(其中，45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理或技术岗位上工作过的女工人，个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员以及农村居民户口的女参保人员，年满55周岁）。

其中，苏劳计[1995]16号、苏劳计【1995】57号文已于2015年12月被江苏省人力资源和社会保障厅废止，废止理由是“依据的法规已宣布废止”，但这二文件所依据的法规《江苏省实施劳动合同制度办法（试行）》（省政府1995年第55号令）已于2008年因《劳动合同法》的实施而被废止，中间隔了七年之久。本案也因这两个文件的适用而起：在王女士将B市人社局及A公司诉至法院后，B市人社局及A公司的抗辩理由就是B市人社局依据的是苏劳计[1995]16号第九条及苏劳计【1995】57号第十三条，本案原告曾就此问题向制定机关江苏省人力资源与社会保障厅申请过信息公开，但当时答复是上述两文件尚未失效，导致原告在一审的两次开庭中处于不利地位，后江苏省人力资源与社会保障厅在本案开庭后一审判决尚未作出时宣布废止了该二文件，但一审判决书依然将此二文件作为裁判依据，原告不服提起了上诉，二审查明之后未将此二文件作为裁判依据，却依据国发[1978]104号文件驳回上诉，维持原判。一审原告不服，启动了再审。

规范性文件应该如何规范

本案原、被告双方就“女工人退休年龄”这一问题各自选择了自己认为对的规范性文件做为依据，而目前对这一问题的规定效力层级最高的法律法规是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），这个行政法规由于制定的时间较早，制定的背景是计划经济时代，已不适用市场经济下的企业，但是其对机关、事业单位还有存在的价值，因此至今未被废止。而对于企业中女职工的退休年龄问题当时的劳动部即现今的人力资源与社会保障部出台了一些部门性规范性文件来指导实践，各省也纷纷制定了地方性规章及地方性规范性文件来进一步细化并指导各自行政区域的劳动人事管理工作。但是，由于各规范性文件出台的背景并不相同，这就导致了对同一个问题不同部门或同一个部门不同时间出台的规范性文件之间的规定有差异，这在具体行政执法过程中就会出现同一个问题不同地方有不同做法以及同一个行政机关选择性执法等问题。

对于规范性文件，一直以来都没有明确的法律法规来规范，但是实践中行政机关作出具体行政行为多是依据规范性文件，这就带来了很多执法乱象。目前关于规范性文件的清理尚无明确的法律法规，仅有国务院的几个规范性文件和团体规定作为指导：

1、《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）规定：18.建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度。要适应完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和社会全面进步的需要，适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止，切实解决法律规范之间的矛盾和冲突。规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。这个文件仅提到了“适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止”，到底多长时间是“适时”并没有具体的规定。

2、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）规定：（十五）建立规范性文件定期清理制度。市县政府及其部门每隔两年要进行一次规范性文件清理工作，对不符合法律、法规、规章规定，或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会发展要求的规范性文件，特别是对含有地方保护、行业保护内容的规范性文件，要予以修改或者废止。清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录；未列入继续有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。这个文件明确了“每隔两年”对规范性文件进行清理，就把清理的时间间隔明确了。

3、2015-2020年《法治政府实施纲要》（中发[2015]36号）提出：13．建立行政法规、规章和规范性文件清理长效机制。根据全面深化改革、经济社会发展需要，以及上位法制定、修改、废止情况，及时清理有关行政法规、规章、规范性文件。自2015年起用3年时间，对国务院文件进行全面清理，清理结果向社会公布。2017年年底前，有关部门和地方政府要完成对现行行政法规、规章、规范性文件的清理工作，清理结果向社会公布。实行行政法规、规章、规范性文件目录和文本动态化、信息化管理，各级政府及其部门要根据规范性文件立改废情况及时作出调整并向社会公布。这个文件仅是团体规定，但是自此之后，各部门都积极开始清理各自制定的规范性文件，并公布了清理结果。

江苏省省政府在2009年时出台了《江苏省规范性文件制定和备案规定》（江苏省人民政府令第54号），以政府规章的形式将规范性文件的规范做了明确规定，其第三十三条明确规定：制定机关应当每隔两年对规范性文件进行一次清理。对不符合法律、法规、规章规定，或者不适应经济社会发展要求的规范性文件，应当及时予以修改或者废止。清理后继续有效、废止和失效的规范性文件目录，应当向社会公布。

虽然江苏省政府2008年就出台了上述规章，但是在2015年之前并没有得到很好的实施，直至2015年《法治政府实施纲要》公布之后各部门才开始积极清理规范性文件。这从本文的案例里也可以看出，苏劳计[1995]16号第九条及苏劳计【1995】57号所依据的规章《江苏省实施劳动合同制度办法（试行）》已于2008年被废止，但劳计[1995]16号第九条及苏劳计【1995】57号规范性文件直至2015年本案发生之后江苏省人社厅才进行了清理，中间长达7年时间这两个本该废止的规范性文件一直在适用。

好在现在各部门都已开始积极清理各自制定的规范性文件，并将结果向社会进行了公布，只是关于规范性文件的清理还没有法律法规层面的规定，仅有国务院的规范性文件，希望今后能出台效力层级较高的法律法规或者规章，将这个制度明确规定下来。