《中外法学》2023年第5期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

特稿

1、中国式现代化与法律秩序重构季卫东

专题：数据治理

2、论数据权利的标准化熊丙万3、数据财产的排他性：误解与澄清沈健州

4、“预测正义”能否预测正义?

基于法国司法大数据预测应用的考察与启示戎   静专论
5、不教而刑：下调刑事责任年龄的立法反思姚建龙6、罪刑相适应的尺度和算法

基于《刑法》第269条的司法现状

桑本谦  王   越

7、备案审查中的政治性审查

李松锋

8、基本权利在行政法上的效力

黄宇骁

9、刑事诉讼认知行为：理论对话与制度衔接

谢   澍

10、地方性法规民事司法适用规则研究

汪   君

11、信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性

缪因知

青年
12、论宪法与部门法关系背后的三种“宪法”

以宪法本体论问题为线索

路平新13、从排他到获酬：芯片设计赋权模式的变革刘建臣

14、刑法合政策解释的学理表达与规范化路径

崔志伟

内容摘要

1、中国式现代化与法律秩序重构

季卫东

上海交通大学凯原法学院讲席教授

摘    要  以韦伯和昂格尔的设问为线索，回溯法制现代化运动的目标模式，有助于总结和反思中国社会与制度变迁的实践经验。循此线索，可将中国式现代化的法治内涵分为四个阶段或类型进行比较分析。透过民法典编纂和审判独立原则之确立这两个典型，可观察到把多元性和关系性嵌入“潘德克顿”系统以及通过功能替代物和因势利导的助推措施拉动司法改革等现象。特别值得重视的是，数字信息技术通过全程留痕、规则嵌入系统等方式，可以在相当程度上有效落实现代法治构想，但也提出了如何制约“算法利维坦”的新课题。由此可见，在AI驱动的现代化新阶段，寻找法律公正程序与技术公正程序的最佳组合，将成为数字化法治的主要内涵。

关键词  祛魅与脱嵌  “法与发展”运动  新型财产权  司法规律  算法利维坦

2、论数据权利的标准化

熊丙万

中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

摘    要  “数据二十条”在国家政策表达层面以“权利束”作为数据上诸种权益诉求的底层观察视角，以应对数据从产生伊始就面临的复杂利益共生和相互依存关系。但在法律学说与实定法表达层面，有必要在此基础上聚焦各组数据生成与流通关系，从“权利人有权作用于权利对象的方式”等关键维度，对每一组数据社会关系中的权利条块主张予以划界，将常见且正当的数据权利条块标准化为不同层次的权利模块，从而在立法层面实现规范表达。在信息来源主体之法定在先权利模块与数据处理主体之数据财产权利模块的二分基础上，可将后一模块细分为数据一般财产权模块与各类子财产权利模块。数据一般财产权是最先出现且最为完整的权利样态，包含了持有权能、使用权能和以经营为核心的处分权能；各数据子财产权利模块的样态取决于具体的数据流通模式。

关键词  数据权利  权利条块  权利模块  法定在先权益  数据财产权

3、数据财产的排他性：误解与澄清

沈健州

上海交通大学凯原法学院副教授

摘    要  确立数据财产权的一大理论障碍在于数据自由流通的现实需求，其症结在于数据财产的排他性。事实上，认为排他性数据财产权会阻碍数据流通、有悖于数字经济发展规律的立场，乃是基于三种误解：一是过分着眼于数据利用过程的“非排他性”，忽略了数据利用的营利效果是稀缺和排他的。而数字经济对数据财产权抱有制度期待的根源恰在于后者。二是未重视公开数据与非公开数据的流通背景差异，也未区分数据的意定流通与非意定流通，因此误以“排他性财产权有碍公开数据的非意定流通”之一隅为全局。其实，排他性财产权对数据的意定流通有益无害，而权利限制规则足可兼容不同数据的非意定流通。三是误认为排他性财产权会排斥数据平行开发并助长数据垄断。但财产权本无排斥平行开发的规范效力，其对数据企业市场地位的间接强化也完全可在事后有效规制。澄清误解并妥善构建数据财产的排他性规范，可以消除数据确权的后顾之忧，充分发挥财产权在数字经济领域应有的制度功能。

关键词  数据财产  排他性  数据流通  数据垄断

4、“预测正义”能否预测正义？

基于法国司法大数据预测应用的考察与启示

戎静

华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员

摘    要  在着力发展司法大数据预测应用的当下，提升司法质量和效率的价值目标伴随着信息安全风险、算法偏见、决策独立性降低、解释性判例体系冲击等阴霾。面对相似的挑战，对具有成文法传统的中法两国司法大数据预测应用的比较研究具有现实意义。法国以2016年《数字共和国法》颁布为标志，推进以司法大数据预测应用为内容的“预测正义”。在强保护立场和保守基调下，法国预测正义在功能局限与价值冲突上备受质疑，司法个人信息保护、决策独立性、算法有效性、解释性判例体系嬗变等问题成为了争议的焦点。法国通过公开裁判信息预处理、“法官画像”禁令、以“等距法”理论更新司法范式、倡导异议裁判支持机制、提高算法透明度等途径，试图对冲预测正义带来的冲击。立足中国实际，批判借鉴法国经验教训，建议强化司法大数据中信息权的保护、确立司法智能决策有限参考原则、构建算法专业监督机制和异议裁判保护机制，以完善和发展我国人工智能辅助司法决策制度。

关键词  预测正义  大数据  算法  智能决策  智慧司法

5、不教而刑：下调刑事责任年龄的立法反思

姚建龙

上海社会科学院法学研究所研究员

摘    要  法定最低刑事责任年龄历经近代以来的百年发展，整体呈现的是上升而非下降的趋势。某种意义上，这也是中国刑法现代化进程的缩影。《刑法修正案（十一）》将法定最低刑事责任年龄逆势下调，虽然迎合了极端个案所引发的舆论压力，但既未经过严谨论证也缺乏正当性根据。法定最低刑事责任年龄应否下调，需要厘清的是其背后所涉及的童年观、罪错观、保护观的争议与分歧，由此才可做出理性评判。若要对刑事未成年人进行刑法上的例外非难与谴责，学理根据上多采折中说，但亦须在立法与司法中予以严格限制；而在具体实现路径上，须以优先启动少年司法后例外剥夺“未成年人”身份为前提。对于《刑法修正案（十一）》下调法定最低刑事责任年龄立法的反思，不应止步于司法限缩，其检讨意义在于警示我国应高度重视少年司法改革，尽快建立独立的少年司法制度，形成少年司法与刑事司法二元结构体系。

关键词  刑事责任年龄  《刑法修正案（十一）》  最有利于未成年人原则  少年司法

6、罪刑相适应的尺度和算法

基于《刑法》第269条的司法现状

桑本谦  中国海洋大学法学院教授

王越  中国海洋大学法学院副教授

摘    要  《刑法》第269条规定对转化型抢劫以抢劫罪论处，数据分析显示该条规定引起了司法抵制，全国法院对转化型抢劫的量刑实际上系统性地轻于抢劫。造成这一现象的原因在立法层面。受形态学思维支配，立法者只关注两种犯罪的构成要件大致相同，却忽略了更深层次的区分因素。由于受害人有能力控制人身伤害的风险，转化型抢劫相对安全，其法定刑应轻于抢劫。司法实践和法学研究应突破形态学思维，从要件识别转向变量评估。关于犯罪与惩罚的报应模型可为此提供一种替代性思路，它比传统的罪刑相适应原则更精确，但又比法律经济学上的最优威慑模型更简单。

关键词  转化型抢劫  罪刑相适应  报应模型  返还法则

7、备案审查中的政治性审查

李松锋

中国政法大学副教授

摘    要  人大常委会在备案审查工作中对规范性文件进行政治性审查，其保证党中央令行禁止、维护改革方向和精神、落实政策贯彻功能的重要性日益凸显。保证党中央令行禁止是备案审查工作的首要功能；借助备案审查确保党和国家相关政策得以落实亦是中国共产党的执政经验；维护改革方向和精神是国家处于转型期的治理需求。但由人大常委会从事政治性审查缺乏法规范上的依据，功能配置上又不妥当，加上政治性标准模糊、宽泛，导致备案审查缺乏客观性、可预期性，进而损害备案审查的权威性，还有可能僭越执政党的领导权，增添审查机关的工作负担，加大备案审查的纠错难度，减损备案审查的实施效果。因此，人大常委会应专注于依据宪法和法律开展备案审查工作，以合宪／法性审查吸纳政治性审查的方式来落实政策贯彻功能，将宪法和法律无法吸纳的政治性审查移送党的部门处理。

关键词  备案审查  政治性审查  衔接联动机制  权力分工

8、基本权利在行政法上的效力

黄宇骁

上海交通大学凯原法学院助理教授

摘    要  基本权利在行政法上的效力可以区分为行政法外效力与行政法内效力，也称外侧效力与内侧效力。在外侧效力中，对行政法律规范进行合宪性审查是其表现形式，基本权利不可以越过制定法直接适用；在内侧效力中，基本权利对行政法解释本身发挥弱间接效力，既不意味着基本权利的全面介入，也不是对法益位阶的个别提升，而是根据基本权利原理与结构，辅助分析行政法上的利害关系。外侧效力与内侧效力的关系是：若行政行为依据的法律规范抵触宪法，则保护规范标准不适用，基本权利发挥行政法外效力；若行政行为依据的法律规范合宪，则保护规范标准适用，基本权利对行政法上利害关系的析出发挥间接效力，促使利益衡量框架全面引入行政合法性主题。

关键词  合宪性审查  基本权利间接效力  保护规范理论  利害关系

9、刑事诉讼认知行为：理论对话与制度衔接

谢澍

中国政法大学刑事司法学院副教授

摘    要  近年来，程序性制裁抑或诉讼行为无效理论已发展至一个较为稳定的阶段，理论对立法及司法实践提供支持、产生影响，但相关研究的热度和创新性有所下降。诉讼行为理论的研究，首先要明确“人”是如何进行认知决策并产生认知行为的，进而促使认知行为与诉讼行为进行有效的理论对话，藉此作出理论推进。只要刑事诉讼行为建立于认知偏差之上，且涉及到其刑事诉讼行为的核心内容，即便认知偏差往往是“隐性”的，那么这一刑事诉讼行为就应当被认定为无效。只是因为存在程序形成行为与实体形成行为之区分，在隐性无效之刑事诉讼认知行为的认定上，需要分别切入。基于认知行为与诉讼行为的理论交织，可以从保障当事人之刑事诉讼行为异议权、确保各方刑事诉讼主体的信息对称、事后“程序性制裁”到同步“程序性提示”、涉及认知偏差的刑事诉讼行为之追责与卸责等方面入手，完善相关刑事诉讼制度设计。

关键词  诉讼行为  认知行为  程序形成行为  实体形成行为  程序性制裁

10、地方性法规民事司法适用规则研究

汪君

中南财经政法大学法学院副教授

摘    要  地方性法规的民事司法适用存在“遵照执行”和“存而不用”两种误区。地方性法规在民事裁判中应处“参照”地位。法官必须将地方性法规纳为找法对象，但应经判断和审查后，再决定是否适用。所谓判断，是指通过自上而下找法后，对地方性法规是否与个案事实达成涵摄的判断。涵摄达成的理由，包括民法内和民法外两种。民事裁判文书应载明案件是否属于地方性法规适用的效力范围，并区分执行性地方性法规和创制性地方性法规以相应说明理由。法官还应充分检索并说明上位法的有关情况，并注意上位法尤其是民事法律中对规范位阶的限制。所谓审查，是指以规范秩序统一性为标准，对地方性法规裁判说理依据资格的审查。这种审查，宜限定为对地方性法规条文内容的审查，重点审查其是否与上位法的具体条文或制度抵触。民事裁判文书应直接载明审查过程和审查结果。对于与上位法相抵触的地方性法规，应避免对其效力做出评价，仅指出其不宜作为裁判说理依据即可。

关键词  民法渊源  地方性法规  法律冲突  裁判依据  司法审查

11、信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性

缪因知

南京大学法学院教授

摘    要  证券法的两大重要领域信息披露和反欺诈制度可以通过信息确定性的关键概念实现一体化，从而既可加强理论贯通，又可减少披露要求过多、执法范围过泛等实务误区。在理论层面，应正视证券信息的重大性由规模和概率的乘积决定。一项信息只有在发生概率达到一定程度即具有确定性后，才真正有意义。在实务层面，为避免信息过载或信息误导，积极披露义务人只应披露具备确定性的信息。虚假陈述和信息型操纵的本质均是对所披露信息之确定性的非法改变。对积极或消极披露义务人的追责基础均为其行为造成的信息确定性假象。内幕交易的本质是对未披露信息的确定性的非法利用。内幕信息包含了应披露的重大事件，且已经具有了启动披露准备的实质确定性，或符合法定的形式确定性条件，或至少具备定性的信息确定性。对内幕信息敏感期的起算方式应避免倒果为因，将事后实现的确定性适用于事前，对公司控制人亦不应有所谓主观确定性标准。

关键词  信息披露  虚假陈述  内幕交易  内幕信息  信息型操纵

12、论宪法与部门法关系背后的三种“宪法”

以宪法本体论问题为线索

路平新

复旦大学法学院师资博士后

摘    要  宪法与部门法关系之争，根源在于宪法本体论即“宪法是什么”。在中国宪法“多元复合”的背后，三种宪法“本体”各有脉络，却又彼此紧张。其一，中国宪法有着久远的“母法”（社会主义纲领）传承，这种基于国家目标、要求积极实施的宪法逻辑，是宪法“具体化”为部门法的核心理由。其二，中国宪法是“根本法”（共同体元规则）。与“母法”逻辑不同，它代表着另一种消极内敛的“元规则”逻辑，强调宪法只应关注一个共同体的“根本”而非“普通”问题。其三，宪法是“公法”（自由保障法）。在中国语境下，它蕴含着一种双重自由保障的逻辑，但当宪法被“片面实施”时，它就会与母法逻辑形成严重对立。解开宪法本体论矛盾，关键在“本体论”。自哲学诠释学视角，宪法的“存在”依寓于“时间”（历史）。不能滥用自然科学思维，将（中国）宪法在历史中形成的某种意义贬斥为“历史的偶然”。应当尊重我国宪法三种“本体”背后的不同意义，让它们在对宪法语言的解释中彼此对话。

关键词  宪法  本体论  母法  根本法  公法

13、从排他到获酬：芯片设计赋权模式的变革

刘建臣

山东大学法学院助理研究员

摘    要  芯片是数字产业发展的核心要素，其为人工智能、大数据、区块链和云计算等前沿技术提供底层算力支撑。立法者专门为芯片行业配置了集成电路布图设计权，为芯片设计人从事研发创新提供激励，但其在司法实践中却运行效果不佳，这实则源于赋权模式本身所造成的司法困惑。尽管信息成本理论可用以澄清赋权模式并引导具体制度的适用，但芯片行业实践已与立法初衷相偏离，权利人愈发不依赖布图设计权，实证层面上该诉由的案件在世界范围内都较为少见。在此意义上，修补式制度改进的现实必要性相当有限，而应做出整体赋权模式的变革。芯片行业累积创新的典型特点、模仿自由的考量以及对权利人激励效应的适度维持，证成布图设计权责任规则式的赋权方案，这对中国目前面临的技术封锁而言尤为重要。

关键词  集成电路布图设计  赋权模式  信息成本  累积创新  责任规则

14、刑法合政策解释的学理表达与规范化路径

崔志伟

上海师范大学哲学与法政学院讲师

摘    要  德国目的理性刑法体系中的刑事政策没有相对确定的内涵，不过是实质性价值判断的另一种表达方式，只具有方法论层面的宏观指导意义。与之不同，我国刑法话语体系中的刑事政策具有“准规范”特征，刑事政策成为具体司法判断的依据，对形成个案裁判规范的贡献度更为明显。但是，由于政策具有了准规范的特征，便有着突破甚至替代法律判断的内在冲动。刑法的合政策解释是在法定性框架内，通过对政策所内含价值的合理解读、输出，作用于教义学体系内部的合法律性论证。为此，可以从三个方面来规范刑法合政策解释的路径。其一，刑事政策的适用应本着“规范用尽”的原则，在法律层面的判断之后，将政策作为法律适用的补强论证理由。其二，当实在法所提供的规范依据不明晰时，优先考虑将刑事政策对标既有的教义学知识体系。其三，刑事政策的价值目标可以作用于“法益识别”，进而指导构成要件进行合目的性（限缩）解释。如此，刑法的合政策解释与教义学上的判断就能够相得益彰，共同作用于法律效果与社会效果的统一。

关键词  刑事政策  合政策解释  刑法教义学 价值判断 目的