读书笔记 | 在法律与经济学之间（一）
二十世纪六十年代开始，以经济学为代表的社会科学以其理论与方法“入侵”法学领域，而后“交叉学科”大行其道，逐渐占领了法学研究的前沿阵地。如今“法律经济学”已历经数代，不但理论深耕，研究广度也极大拓展，触角伸向人们的行为、心理，乃至社会习俗、组织等领域。
今年初，作为法律经济学的奠基人之一，美国联邦上诉法院法官、耶鲁法学院教授Guido Calabresi推出了他最新的论文集。在作为方法的经济学和作为对象的法学的共舞中，83岁的老教授依然在探寻着一个更好的韵律。
在当下剧烈变革的中国，法律经济学可能超越政治的影响、为法律改革提供理论基础和研究工具，无疑比根植于逻辑推理和文本阐释的传统“法学”更具吸引力和现实意义。公号今日推出我中心研究助理徐童鞋读书笔记一则，“替人读书”，领走不谢，并请期待下文～
徐静婷
中国社科院公共政策研究中心研究助理
《法律经济学的未来》（The Future of Law and Economics）是耶鲁法学院教授Guido Calabresi多年思考攒成的论文集，主要探讨法学与经济学的交叉领域，也即科斯以后一直风头不减的“法律经济学”。本篇读书笔记围绕此书的1-4章，总结了法律经济学的特点和发展背景，并以作者对“增益品”（merit goods）的论述，具体展现其法律经济学的分析视角。
“法律经济学”VS"法律的经济学分析"
学界一般认为，“法律经济学”（Law and Economics）和“法律的经济学分析”（Economic Analysis of Law） 二者可以替代使用，而本书作者却认为其有本质的不同。在第一章，作者将穆勒和边沁分别作为“法律经济学”与“法律的经济学分析”的代表人物，在他们的主要观点基础之上，解析不同的侧重点，厘清二者区别。
整体而言，法律的经济学分析更激进、更“革命”，主张以经济学理论为支点，对现实世界进行锐意变革。一旦法律世界（代表现实世界）与经济学理论呈现的完美世界不符，那么就一定是这个现实世界“不够理性”。一如其代表人物边沁，以功利主义的基本思想为出发点来检验一切法律条文和人类行为，若后者不符合前者的指导思想，那就是“踩在高跷上的胡言乱语”（nonsense upon stilts）。
反观法律经济学，其学术姿态要谦卑、温和得多。所谓“存在即合理”，经济学只是追寻更好地解释世界的学科，若理论和现实出现偏差，一定是前者出了错而不是后者，应当对理论的含义作出适当的扩大解释或模糊化解释，以使其能够更贴近现实。穆勒曾说过，未经剖析的经验世界或许也能发出灵感的微光，照出理论致命的缺陷。最好的例子就是行为经济学，相较于“黑板经济学”的僵化、不知变通，它吸取了很多心理学、法学的思想，在现实生活中的适用性更强。
无论是法律经济学还是法律的经济学分析，最早开始引领学术风潮的时间节点都得追溯至二十世纪前半叶。十九世纪末，美国法学界的主流观点仍然认为，法学是一门相对独立的学科，有很强的形式主义特点；法学家的工作就是解释法律，以确保法律整体的统一连贯。从这种意义上来看，法学家是天生的保守主义者，是社会的稳定力量，而耶鲁学派强调学科间的可渗透性，是其中的异端。
谁曾想二十世纪始，学术风气陡变，哈佛大学法学院院长庞德独领风骚，以社会学等社会科学为杠杆，撬开了法律科学几乎锈蚀的大门。学术变革的春风吹彻，一时间法学与社会学、经济学、哲学等不同学科的交叉研究成为风尚。彼时，法律经济学和法律的经济学分析都在起步阶段，二者差别也尚未显现。但耶鲁法学院的教授Arthur Corbin很有先见之明地提醒：简单依赖社会科学等其他学科，其实和此前简单依赖形式化的法律框架并无区别。他也因此天才地预告了法律经济学和法律的经济学分析之间的本质区别。
至于二十世纪，法律经济学和法律的经济学分析的领头人物，分别是诺奖得主、结构经济学家科斯和芝加哥大学法学教授波斯纳。作者将其本人放入科斯阵营，认为自己和波斯纳的区别是波斯纳会利用经济学理论批判、修正法律，而自己比波斯纳多了一步，就是会借助法律改变经济学理论，以实现经济学和法学的共同进步。
从理论到现实：微妙的“增益品”
在本书第二章，作者用“增益品”的存在展现理论在面对丰富的现实世界时的单薄。
哈佛教授Richard Musgrave和耶鲁教授James Tobin首先提出了所谓的“增益品”理论，认为除了普通商品以外，社会上还存在着一种无法用普通分配方式分配的物品，比如个人在市场中的决定就不能充分考虑到这些物品的生产和使用会带来的外部性。
作者认为增益品可以大致分为两类，一类是大多数人都不希望被商品化的物品，标价行为本身就会减少绝大多数人的效益；一类是物品本身的商品化并不会带来效益的减少，但如果这类物品主要根据财富多寡分配，就会大大减损人们的效益。
值得注意的是，效益所指代的并非简单的可计算的物质性价值，它也可以是道德价值或情感价值。增益品所可能造成的效益的减少更多的是指一种道德上或情感上的损失，比如当人们看到穷人出卖肢体或器官给富人以获得生活资料，通常会产生精神上的痛苦或者道德感上的不适。这种道德上的外部性成本，不同于科斯在交易成本分析中所提到的传统外部性成本，也无法通过经济学理论来展开合理解释，但是没有人能否认其真实存在。
对于增益品，人们一方面不希望它们被纯商品化，另一方面也不希望它们被行政命令化，正是这种微妙性丰富了经济学理论的维度。
针对第一类增益品，其拒绝纯商品化的一个很好的例子，就是涉及到交通事故等侵权行为时侵权法的使用。侵权责任的承担方式一般有赔偿、消除危险、恢复原状等，这些方式的最终效果往往与给生命和人身安全明码标价并无本质区别，而且明码标价其实更有效率。但是，侵权法的处理方式避免了明显的标价，而是采取了行政成本很高的方法，如开庭听证等，这样一种表面上看显然不理性的方式，实际上就是减少了道德上的外部性成本，绝对有其存在的合理性。
第一类增益品同样拒绝纯行政化。例子就是药品行业推动药品侵权方面的联邦垄断立法权（federal preemption）的失败。药商的想法是通过国会排他的、统一的立法给人的生命和安全确定价格，以避免发生药品侵权事故时，药企被卷入负担过重的侵权诉讼中。直至今日，大部分药品侵权的诉讼费用仍由药企负担。药企商品化意图的失败，说明了公众对增益品完全行政命令化（最终也是商品化）的抗拒，也间接说明了道德成本的高昂。
为何买卖器官让人不适？
第三章围绕第二类增益品展开论述。作者认为，针对第二类增益品，商品化本身其实并不会带来道德成本，而是商品化背后的财富差距让人们效益受损。具体例子有购买器官、血液、骨髓等身体部分，通过竞选献金等方式影响选举，获得基础教育或医疗的权利等等。效益受损的具体表现是，这些行为会让大多数人产生一种感觉，就是有钱人不应当仅仅因为他们有钱就拥有这些权利，而穷人也不应该仅仅因为他们贫穷而必须放弃这些权利。
例如，人们往往对器官买卖感到不适，而不适恰是因为人们感受到了出卖背后的无奈和辛酸；如果每个人的财富状况是平等的，那么有人自愿标价出卖器官的行为就不会让人们产生不适。他认为，人们之所以对器官等人类身体的一部分格外重视，拒绝将它们自由交易，并非是因为这些部分反映了人类个体的人格性（personhood），否则无法解释同为身体部分的精子和卵子的买卖为何没有被普遍反对。反对的主要原因在于，财富不均下，“自由交易”其实并不自由；二是，这些身体部分无法被出卖者方便地再生产。
表面上看，为了解决这种效益受损的问题，最简单的分配方式就是禁止这类物品在市场上的交易，转而依靠行政权力进行分配。但是这种命令式分配方式（类似于计划经济）也存在两个问题，一是不同的人有不同的需求，计划手段不一定能满足；二是行政分配很可能更不公平，比如会根据行政权力的大小或者与权力的亲疏安排分配，而非根据实际需求。
作者认为只能通过修正的市场或者修正的行政分配来完成这类增益品的配置。具体的选择取决于是否能最大程度地降低道德成本、人们的需求是否存在较大程度的多样性以及集体对分配方式是否有较大程度的共识。
有人认为，可以通过税收和补贴，设计出一种修正过的完美市场，消除财富不均对这个市场的影响。但作者指出，虽然相对于不公平，人类更倾向于选择公平，但是适当的不平等对激励是必要的，绝对公平之下，人类社会就没有前进的动力。
总结
在第四章，作者对增益品作了总结性的思考。他认为，不同的社会对某物是否属于增益品存在不同认识，可以通过观察市场做出判断，没有用普通市场交易方式的物品就大多是增益品，需要人们更多的考虑平等性而非效率。但可以肯定的是，相较于自由交易的物品，需要使用特殊处理方式的物品肯定占少数，因为社会需要足够的激励。
增益品的分配方式多种多样，而人们对于不同的分配方式态度暧昧，偏好界限模糊不清，也从侧面反映出公平和效率之间的复杂关系。受教育权就是一个典型例证。实际操作中，完全商品化或者行政命令化都不存在困难（如美国的义务教育是行政化的，而高等教育又是商品化的），但现实中，受教育权往往采取多种分配方式，说明社会存在某种共识，即不能让这种重要的物品的分配完完全全受财富状况左右，变成有钱人的特权。
医疗卫生权利是另一个相关例证。西方社会对基本医疗卫生权利的保障形成了共识，认为人人都有权获得某种最低层次的医疗卫生服务，不受市场关系的支配。医疗卫生体系中同样存在着多样的分配方式，有行政命令，有通过税收或补贴增加市场的平等性，有公益事业来减少个人财富对市场的影响力，甚至也有配给制。不同于受教育权的是，在医疗卫生领域，不管是推行完全商品化还是完全行政化，都存在更大阻力。这很可能是因为医疗服务关系着人类的生命健康权，因此商品化或者命令化都十分敏感，无论最终采用哪种方式，都会面临很高的道德成本。
作者在章节的最后明确，对增益品的论述旨在表达他的三个基本观点：第一，修正化的市场和修正化的行政命令体系的存在和使用，有着重要的意义。若不了解这些分配方式，就不能了解社会对增益品的态度；
第二，市场机制或行政命令机制的使用往往比理论模型中描述的更为复杂交错；
第三，长久以来，经济理论家们要么忽视了现实世界中人们考虑的一些外部性（如道德成本），要么就是认为这些考虑不理性，但是这些考虑真真切切地影响着人们的行为和法律体系。
编辑 | 周彦 陈佩儿
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