无法预料的皆大欢喜：透视斯派利调解案 | 德恒研究

前言介绍：

不管喜欢与否，调解是一个热门的话题。调解是什么，怎么进行，有什么作用……回答上面问题的一个最好办法就是看一个具体案例。所以，本期介绍澳大利亚斯派利调解案，这是当时澳大利亚金额最大的一个商事纠纷，通过调解得到了堪称完美的解决。作者斯莱特里律师在整个案件过程中代理了一方当事人。用优美诙谐的笔调，斯莱特里律师详细生动展现了斯派利调解案的整个过程。虽然，孔达扬和汪斐然两位青年助理的摘述尽量保留了原文的精彩，但我们强烈建议有兴趣的读者阅读原文（见文末链接）。

正文：

要达成调解，第一个关键步骤是要选择调解。随着时间流逝，仅仅是参与调解这个行为，就能潜移默化地改善律师和客户之间的关系。人一旦长久的投入到特定的环境中，自然而然地就会为自己的行为寻找意义，和解的动机因此产生。这就是斯派利调解给我们上的一课。

（一）背景：一团乱麻与天文数字

“斯派利案”是三个案件的统称，即斯派利清算人诉部分斯派利前董事和ANI（“主案”），以及英国渣打银行和GPI诉斯派利（“渣打案”）以及斯派利清算人诉其审计 Priestley & Morris（“审计案”）。1989年1月，斯派利及其母公司斯派利控股的倒闭牵出了一连串的案子。清算人认为在股灾前后，斯派利通过一系列的资产转移、粉饰门面和篡改报表来掩盖其病入膏肓的事实。主案中，清算人控告斯派利前执行董事Yuill和三位非执行董事琼斯、马赫和格雷 违背信托和法律责任和过失。清算人同时控告澳洲国家工业集团（ANI）应对其雇员琼斯和马赫的行为承担责任，该二人由ANI指定担任斯派利的董事；另外，根据斯派利公司章程，由于ANI处理斯派利事务的方式，ANI应该被视为是斯派利的董事，因此应当承担责任。

经过一系列诉前程序争议后，三案终于在1992年6月9日于11A法庭由罗孚法官开庭审理，麦克法伦律师为清算人做开庭陈述。被告和蜂拥而至的记者们在听到7亿5千万这个数字的时候都屏住了呼吸：其中3亿6千万是贷款损失，算上单利是6亿，算上复利是7亿1千万，附加指控使总额达到了7亿5千万。有些人听到这个数字可能会晕倒，这在当时前所未有，打破了当时新南威尔士州最高法院的纪录。就连11A法庭都为这场盛事做了翻新，特地为数量众多的原告被告重新安置了两排座位：媒体把原告和被告分别称为“前十一人”和“后十一人”，诉讼的主要目的实际上就是把“后十一人”的财产转移给“前十一人”，不用说，这使得后排座位一直环绕着一种同仇敌忾的气氛。

（二）调解想法的诞生：退无可退

“在诉讼中，必要性从来都是创造之母。” 调解的想法最早应大卫·格雷的要求产生，因为这个案子在预审之前就能使他倾家荡产。斯派利案发时的董事长，是所有被告人中唯一没有保险的，也没有签赔偿协议，高昂的律师费只能从他自己的口袋里出。而清算人手里握着的一系列指控只需胜诉一项，就足以使格雷和其他董事们被500万到5000万澳元不等的负债拖到倾家荡产。

对于本案中的主要当事方来说，被告董事们的个人经济损失只不过是“附带伤害”。对于清算人来说，对三位董事的指控只是他们获取ANI公司财务证据的“敲门砖”。所以，格雷和其他人在这场“末日之战”中受伤，只能怪自己运气不好。对于像格雷这样仅仅是“路过战场”被波及的当事人来说，这场“战争”必须停下来。而唯一可用的解决方式是加快和解进程，尤其是通过调解这一方式。

（三）法院是否有权命令调解？

对于律师及其客户来说，仅仅是提出调解这种想法，都可能使他们显得软弱。不过，此时提议方已是背水一战，软不软弱就不那么重要了。但眼前的第一座大山，就是找出依据，论证法院有权命令调解。

罗杰斯大法官对AWA案的判决或许是法庭有权命令调解的信号。然而如果深究该案判决书里的一些表述，支持调解的一方就不会那么自信了：AWA案的法官并没有解决这个问题，而是表示把权限问题“留待后人研究”。仅仅两月之前，吉里斯法官在Hooper Bailie案中就指出了AWA判决的局限性，尽管此案释放了支持调解的积极信号。然而，两个案子都没有明确法庭强制命令调解的权力。

基于以上，完全可以理解罗孚法官对于该领域“大跃进”的小心谨慎。庭上第一次讨论调解动议时他表示：“如果没有对休庭进行调解或其他和解方式的一致赞成，我需要相应司法权力才能按照动议的意见做决定。”这不啻于当头一盆冷水：调解支持者们必须直面司法权力之问。然而，突破口不应该是去寻求白纸黑字的司法权力，而是应当指出，多年来法院已经事实上多次行使了推进多种和解方式的司法权力，包括休庭。法庭的目的不仅在于审理案件，同样也在于促成各方的和解。这一点上诉法院也在Fairfax案中表示过处理案件的宗旨包括“……尽早结束诉讼。”

（四）动议

调解动议的主要诉求相当简单：要求各方以解决争议为目标，在各方同意的调解员的帮助下进行调解，休庭三天以实施前述调解要求。动议巧妙着眼于法庭毋庸置疑的休庭命令权，并且适宜地加入调解的要求，把调解作为请求休庭的附带程序命令。

接下来就是找一个合适的调解员。劳伦斯 斯特里特爵士的业界影响力与地位使他成为不二人选。动议在6月26日下午，由布里南律师提交。在那个昏昏欲睡的下午，11A庭上充斥着少数人的喋喋不休，一群群游过布里南律师电脑屏幕上的鱼群更是催人入眠。但当动议像往常一样分发给各方之后，一切在一瞬间之间改变了。鱼停止游动。一些“前十一人”转过身来，不敢相信地摇着头。有人悄悄在笑。海利律师递给动议发起者一张纸条：“你们赌多少？”其他被告董事却相当开心，英勇地表示“上吧！我们支持你。”直到6月29日，原告仍反对休庭，但其他当事人请求延期以寻求进一步的指示。于是，动议审理在ANI一方的要求下被延至7月10日。

（五）立场摇摆舞：旋转吧！

有关该动议的辩论被安排在7月10日上午10点。各方的态度是：所有被告董事强烈支持，被告审计也表示愿意参与；但清算人一方不同意；GPIL和渣打银行保持中立。所以，赛点落到了ANI身上。如果他们反对，那么要在“法官自由裁量”这一点上赢得人数优势显然没什么太大希望。

ANI没给出任何明确的信号。他们最近的立场是反对。早上9点50分，在11A法庭门外，代表ANI的本奈特律师镇定自若地站着，包里塞着的两份截然不同的书面提呈：一份支持调解，另一份完全否决。他声称：“直到目前为止，虽然我们得到指示反对调解，但很有可能等会儿他们的立场就会转变，你们是否愿意临时休庭以便我们能够寻取进一步的指示？” 休庭在无人反对的情况下通过了。紧接着，Allen Allen & Hemsley律所的律师们在庭外不停拨打电话，满世界寻找最后一位ANI董事，以便能够凑齐人数下达“进一步的指示”。约莫一个小时后，在得到那位董事从夏威夷沙滩发出的“最终指令”后，ANI完成了他们“华丽的转身”。调解支持者们的力量已经成熟。

而令人惊喜的临门一脚来自法官大人。重新开庭时，在没有触及司法权力问题的情况下，法官自己也为大家表演了一出优雅圆滑的“脚尖立地旋转”：

“在我刚刚总结的背景下，为这么一起错综复杂的案件下决断是需要勇气的。当然了，商界人士们不仅需要权衡法律建议与他们自身的利弊，他们肩负的责任还要求为其所在的公司、股东与债权人进行相同标准下的考量。这些都是老生常谈，法庭也经常以此为由鼓励和解。调解旨在使相关利益方能够以一种严肃的方式考虑我提到的上述问题。本案中推荐的调解员是劳伦斯 斯特里特爵士，作为本庭的前任首席法官，他在本领域是公认的经验丰富。我曾经表明，如果各方一致同意，我会准予短暂休庭，以便于各方探索调解程序或是进行调解，抑或是采取除调解外的任何和解协商。

本案中，我认为现在对于各方最适宜的是能准许调解或其他方式的短暂休庭。因此，我允许休庭至达成和解之日或1992年7月14日下午4点，以先到日期为准。同时，我也明白清算人一方并不赞成休庭。但我仍做以上提议。”

这段话的作用是很明显的。清算人被暂时剥夺了开庭审理，转而塞到他们手上的是“调解舞会”的门票。如今，不管是那些持有或被迫持有调解入场门票的选手，都将要接受或被迫接受劳伦斯爵士点石成金的魔法洗礼.

（六）“忏悔室”中的准备

劳伦斯爵士迅速行动，7月10日调解程序准备就绪，提升了大家对积极结果的期望。在一次非正式会议中，各方代表被要求给出“最佳”与“最坏”预期，以及他们认为达成和解的最大障碍。7月17日在劳伦斯和各方代表的一系列秘密会议中度过，其间仿佛有宗教神秘气息。据说在一次刚刚结束的ANI密谈后，休斯律师说，“我感觉刚刚去忏悔了一样。”劳伦斯爵士听到甚或宽恕的任何企业和个人原罪，都留在劳伦斯爵士的忏悔室中。在这样的保密保证下，当事各方畅所欲言，说出他们觉得对达成和解构成障碍的事项和人。到第二天上午，劳伦斯爵士掌握了有什么事项，尤其是谁，可能会阻碍和解。

（七）第一次全体会议，又名：第一次恐吓比赛

漫长的调解于7月18日在Allen律所的会议室里开幕。劳伦斯爵士认为，从昨天的“忏悔”来看，这个案子早日达成和解最主要的障碍是律师。唯一的解决方法就是直接与各方当事人对接。他在当事人与律师之间嵌入了一个微妙的 “利益“楔子，以适当的司法庄严，他表达了如下观点：

“从我多年的法律从业经验来看，我很肯定本案的结果一定是和解而非其他。和解也许会在三个月甚至是三年后，但它一定会发生。它有可能发生在一审庭审后，在上诉庭或最高院的庭审或重审后，但本案一定会和解。由于牵涉太多利益，没有任何一方输得起。我们不如利用当下调解机会，从而避免由于继续诉讼而导致的巨大损失。”

但紧接着，各方早已排练纯熟的立场声明显示，他们并不认可劳伦斯爵士睿智的建议。实际上，这些人的作态和吼叫简直就像新西兰橄榄球队著名的赛前“毛利战舞”，所要表达的主题很一致：“我们很厉害。不要低估我们。你们漏洞百出。我们赢定了！“

斯派利和ANI之间存在三个最有争议的焦点：如果ANI对它的雇员也就是其指派的三位董事负有替代责任，那么该责任的性质是什么？斯派利的任何共同过失可否作为ANI的辩护？斯派利的7.1亿索赔是否掺杂重复计算？

待各方秀完一轮肌肉之后，劳伦斯爵士已经惊愕到窒息。不过逗乐所有人的是，他依然避重就轻地评论说，他刚刚听到了一系列“有趣多样的观点”。但他话锋一转，提醒各位当事人注意一下自己的腰包：“我很诧异律师们可以给出这么自信的建议。这些相互矛盾的观点不可能都是正确的，而对于其中那些最后被证明是错误的观点，你们其中有些倒霉的客户需要为此买单。”

第一次全体会议随即解散，单独谈判开始。如果说大家一开始有很高的期望，那么现在期望迅速降低。各方在安排好的房间里等待，但什么事都没有发生。或者说，至少表面上如此。

（八）着装的含义

第一次全体会议当天，最能体现各方和律师们态度的可能就是着装了。第一次全体会议是在一个阳光明媚的周六早晨举行的，人们可能以为大家的穿着会挣脱法庭着装的拘谨约束，表现出一定程度的多样性。但情况并非如此，大家穿着严谨，多数人穿着半正式服装，生怕露出对调解不庄重或太放松的马脚，这是对谈判普遍抱有焦虑的信号。当然，有两个例外，其中一位就是本奈特律师，他穿着一件开领衫，很能体现他对调解的冷静投入。另一位则是斯派利清算人彼得·艾伦，他让所有人吃了一惊——他穿了一件亮色的法兰绒格子衬衫，就像一位地道的加拿大伐木工。虽然他没带一把斧头，但是他着装的犀利暗示给他的对手们留下了深刻印象。劳伦斯爵士作为这场混战的中心人物，很好的保持了自己的庄严形象。尽管他那件深灰西装与“庄严”相比有点略显时尚，但与调解员激发信任与信心的角色相得益彰。

有趣的是，那天在场的女士们都比男士们更快适应调解的“非正式”风格，香奈儿套装、垫肩、高跟鞋等“女强人的装备”全被搁在家中，看起来有着明显的乡村音乐风格。相比之下，男士们看起来像是准备按照开庭来着装，但穿着穿着就糊涂了。

那天是调解着装礼仪形式的巅峰。很快大家就不怕穿着随便了。在接下来两个半月的调解过程中，当事人与律师们渐渐剥下了他们防御性的外壳，西装革履换成了休闲装。最后，谈判简直就像一场自家后院的烧烤聚会。

虽然 “着装退化”没有出现，有些着装只能说是“邋遢”。最后一天，一位初级律师貌似为了表现自己的“叛逆”精神，穿了一件T恤和短裤就来了。毫无疑问，这帮他的客户争取一个更好的价格。

（九）第一周：胶着

回想起来，所有人对于第一周的期望值过高了。人们用了很长时间才明白这不是一场普通的调解。它无法用传统方式来推进，因为本案所牵扯的问题过于复杂、当事人过于纷繁、金额过于庞大。在第一周的尾声，清算人与ANI已经被锁在会议室里讨论了整整两天。劳伦斯爵士向外面不耐烦的等待者们解释，一旦斯派利的清算人和ANI能得出一个基本的金额，他们就能登场了。然而在那个周末，他们连舞台都没靠近。斯莱特里律师回想说：“还不如直接把我们绑起来向我们要钱来的轻松。”

下一次开庭是7月22日。日子越来越近，但会议室里的重量选手们还在捣弄天文数字，没有达成任何协议。斯派利的律师申请开庭，被告们反对，庭审再一次被推迟。但是眼看着调解并没有带来任何积极的信号，诉讼便挣扎着复活了。

（十）调解的进程：跌宕起伏

接下来的六周的基本情况是，白天争斗，晚上调解。重新开庭后，所有和解的信心几乎消失殆尽。哪怕有劳伦斯爵士“看起来还行”的安慰，“后十一人”还是十分沮丧。大家问劳伦斯爵士，在庭审中如何保持住和解的希望，他优雅地说：“别争得太凶”。说起来容易！

开庭后十天内，第一次“流血事件”发生了。第二被告尼尔·琼斯决定提供证据。在休斯律师的盘问中，他承认，通过不向ANI董事会披露重大事实，ANI向斯派利拨付大量预付款获得批准。更甚的是，他还采取了一种奇怪的辩护策略：他否认自己能够阅读资产负债表，也不知道什么是汇票与期权。对琼斯的盘问艰难地持续了两周，但每天都有一点进展。在8月31日开始的三周休庭之前，第三被告马赫也很有可能给出新证据。马赫在涉案期间是ANI的财务总监，他的证据对原告和被告至关重要。调解谈判者的工作变得更加紧迫了。

在这样的氛围下，对和解的信心变得微乎其微，劳伦斯爵士的任务变得异常艰巨：当强势各方都还在秘密协商，也不向弱势各方提出具体金额，并且还在法庭上试图摧毁弱势各方，他如何说服弱势各方和解还有可能？劳伦斯爵士的解决方案是用清晨会议混搭谨慎散布的信息配成的“鸡尾酒”招待大家，而让在各方之间迅速传播的谣言和夸大其词完成剩余的工作。

突然之间，大概在8月中旬，一份在几个重量选手之间达成共识的协议草案被神秘地分发给了谈判代表。这份重量选手之间交易的第一手证据带来了电击般的效果，对和解的信心立刻高涨。到8月31日即休庭日，马赫并没有被传唤，协议草案也经历了几轮修订，对一些主要原则的脆弱共识也达成了。接下来三周休庭中，更多的细节协商落实。最初的协议草案衍生出一大堆小协议，就像一群摇摇摆摆的小鸭子尾随着鸭妈妈。9月21日重新开庭，法庭批准了各方提出的延长休庭一周的请求。接下来整整一周都在缓慢艰苦的谈判中熬过。由于ANI的年度报告将于9月27日在一场新闻发布会上公布，所以一切都必须在这之前结束。

现在，调解看起来完全由律师在主导。一位ANI高管戏谑地回忆：有一次在房间里大约有五十多个人，劳伦斯爵士命令所有律师出去，好让他和当事人直接对话，结果，只有六个人留下来。

（十一）“周六夜狂热”

9月26日周六是整个调解过程中最紧张的一天。紧张情绪从早上9点就开始了，“文字匠人”们从早到晚火力全开，终于在周日凌晨2:45点左右完成了协议的倒数第二稿。

周六早上协议第13版出炉后，虽然有些人松了一口气，但出于对倒霉数字“13”的厌恶，某些迷信人士迅速提出修订。

厨房不停地运作至晚上7点，从那时起直到星期天凌晨，谈判者们只有咀嚼无味的三明治和湿软的薯条。直到这一天，调解基本都是“干巴巴的”。终于，第一瓶冰啤酒在晚上10点出现在会议桌上：哪怕是最有钢铁意志的人都开始做出退让。势头越来越好，当初你死我活的对抗者们开始合作，律师与客户之间的常规惯例打破了，庭辩律师甚至直接和对方客户协商。

有谈判者用起足球比赛的“黄牌警告“制度：如果有人在谈判中持不合理的立场，他就会得到一张黄牌。幸运的是，没有红牌罚出。不过，毫无疑问，即使出示红牌，调解员也会将处罚免除。

麦克法伦律师终于在午夜出现，这是他自第一次全体会议以来再次来到现场。这是一个非常明确的信号，表明下周一重新开庭的计划已经烟消云散。一个更明显的信号是他的穿着——一件皮制飞行员夹克。说到穿着，劳伦斯爵士是至今唯一一位西装革履的人。但在这个晚上，他的西装外套也终于被脱下。不过让他取下领带那是想都不要想。

尽管已经到了谈判后期，一些当事人也表现出友好的姿态，但另一些当事人仍有些许猜疑残余。这使劳伦斯爵士承担了一些当事人的利益相关者的额外角色，直到和解协议签署完毕、所有权利契约交割。

（十二）华丽结局

9月27日早上八点，前一晚“宿醉”的谈判者们跌跌撞撞来到Allen的办公室，审阅第16版修订稿。九点本来有一场谈判，但会议室里一小撮人却在激烈讨论下午的橄榄球赛。等到了10点，对协议的几个方面突然冒出几个双边协商谈判，下午四点整能在堪培拉按时签署的希望看起来已然渺茫。11点45分，气氛越来越紧张，前一天需要好几个小时讨论的问题现在只用五分钟就解决了。如果现在谁还敢背离和解大势，那么他就会被“群起而攻之”。期间有许多争吵，比如最严重的一次，如果某个委托书的签署问题不能解决的话，整个和解就会泡汤。会议室内持续升温，谈崩看起来不是不可能。不过同调解进程中的大部分问题一样，最后都能自己解决。

大约在早上11点45分，第17版，也就是最终版，终于从打印机吐出来了，而一些小协议还在草拟中。邮差急切准备直奔机场，一个重量当事人突然朝对面的轻量当事人大吼：“要么12点在堪培拉签，要么作废！” 鉴于合约不太可能在15分钟内打印出来送到堪培拉，这个威胁听起来空洞无物。其实这个爆发和整个争论一样，都是缺乏睡眠的产物，这种感觉只有谈判参与者和新手父母能感同身受。虽然劳伦斯爵士既是谈判参与者，又是调解过程的监护人，但他一如既往地镇定自若。中午过后，一系列签署期限被提出来，然后又错过。

不管怎么说，协议定稿终于去了机场，跑道上一架引擎已经预热的飞机正等着它。从此时开始，整个过程开始演变成了一场滑稽剧。文件由两位邮差带往Mallesons Stephen Jaques律所在堪培拉的办公室并代为签署，本来应该在下午三点的截止时间前完成，刚好可以赶上四点在丽兹卡尔顿酒店举行的ANI新闻发布会。然而，其中一个小协议错过了飞机，补救措施是随后把它传真到堪培拉签字。

劳伦斯爵士对和解非常自信，以至于他决定下午两点半出发前往悉尼体育场观看比赛。在体育场，他成为全场装备最特别的球迷：口袋里装着好几份动产不动产契约，包括位于切尔西的一座豪宅。但因为又出现了新问题，他没看完球赛，中场结束前就被一通电话召回。

球赛中场比分是布里斯班对圣乔治 6:4，然而体育场上的紧张局势与会议室里的状况相比是小巫见大巫。本来四点就要正式签署，然而梦想和现实还是有差距。各种延误以及改动导致那个小协议没法赶上四点。那些与此无关的人早已聚在一起看球了，之前还斗得你死我活的对手们现在交流着球坛八卦，同时幸灾乐祸地扮演着“世界末日记时员”：“还有10分钟……”、 “5分钟……” 事实上，“世界末日”又被推迟了半个小时到四点半。但这个小协议的各方还在争吵和修改。

大概4点15分时，在邮差从悉尼出发后一个多小时，协议文件终于通过传真艰难抵达堪培拉。快到四点半的时候，ANI高管们在酒店致电询问是否可以开始，而同时劳伦斯爵士还在电话上与签字代表沟通。此时，所有的调解参与者都紧张地坐在会议室里。从堪培拉传来“邮差到了！”的消息引起一阵欢呼。接着又一条消息：“大家伙终于可以签了”，于是，更大的欢呼声。几分钟后，“小协议现在也传过来了”。与此同时，ANI在问：“可以开始了吗？我们必须掐准4点半的截止时间。”刚过四点半，劳伦斯爵士再一次询问堪培拉的情况，却发现签字人还在翻阅刚刚传过去的文件。劳伦斯爵士，这位新南威尔士州最负盛名的法官，在电话里冲对方喊道：“别看了！赶快签！”一位站在他旁边的当事人吓了一跳，转头问：“这不就是我们一开始被卷进这个烂摊子的原因吗？”于是所有签字完毕，摄像机开始在酒店转动。

主协议最后一版是由五十个律师经过漫长六周拉锯完成, 简直就是一个丑八怪：囊括了18个相关利益方，长达69页，包含100多页附录、几百个子条款和无数的先决条件。其他协议也好不到哪里去。

（十三）后续

9月28日，诉讼被推迟到1993年1月，以便所有和解协议中的条款都有机会落实。和解意味着斯派利的无担保债权人将获偿51%的金额。就结果来看，斯派利清算人的追偿取得了巨大成功，因为他们为无担保债权人争取到的返还金额超过预期，为69%。本次和解是商业常识和调解技巧的一次重大胜利。

（十四）结论

调解究竟是什么？它看起来像是社会用来释放团体之间内部压力的一种博弈。我们的立法和司法机构运用博弈理论，加上大致同意的规则、参赛者、裁判还有观众，共同实现了这个博弈。若想入场，就必须遵守比赛规则，接受博弈结果。调解也是如此，选手们参加是为了赢得最佳结果，但之所以能有结果，是因为参赛者相信比赛本身有着自己的意义。

本文作者：

            吴宇宏 

          合伙人 / 律 师

吴宇宏，德恒成都办公室合伙人、律师；主要执业领域为跨境投融资、知识产权等。邮箱：[e-mail]

          孔达扬 

          律师助理

孔达扬，德恒成都办公室律师助理。

          汪斐然

          律师助理

汪斐然，德恒成都办公室律师助理。

感谢澳大利亚实习生申梦瑶（Themeda Cranley-Scarfe），她细致的文献研究工作让我们有机会了解到在纠纷解决领域出色的研究工作。

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编辑：朱洪创（010-52682788）