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【重磅】张雪樵：关于行政检察与公益诉讼的界限与衔接等重大问题探讨
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为什么行政检察要与
刑事检察、民事检察、公益诉讼
检察全面协调充分发展
最高检新一届党组提出了刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察全面协调充分发展的新时代检察发展愿景。有些同志不免质疑：如果不考虑公益诉讼，也不考虑立法专门赋权行政违法监督，仅仅就传统的行政诉讼监督，面对目前行政诉讼监督案件占比极小、成效有限的现状，行政检察还有多大的舞台？换言之，行政诉讼监督有没有必要做大、有没有可能做实？为什么行政检察不能去考虑公益诉讼和行政违法监督？行政检察是新一届党组基于现有的检察职权提出的工作定位，张军检察长提出行政检察“一手托两家”，意思是指行政诉讼监督的双重监督任务，既监督行政审判是否公正，又监督行政行为是否合法。那么，首先要研究的问题是：对已经办理的行政诉讼监督案件，我们是否完成了监督任务？特别是最常规的生效裁判监督是否已经合乎了要求？党的十九大对新时代推进全面依法治国提出了新目标，到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会。2018年8月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上明确指出：“党的根基在人民、力量在人民。现在，人民群众对美好生活的向往更多向民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面延展。人民群众对执法乱作为、不作为以及司法不公的意见，要成为我们厉行法治的聚焦点和发力点。”习近平总书记的重要指示，也是对检察机关充分发挥包括行政检察在内的法律监督职能作用提出了新要求。毫无疑问，检察机关办理行政申诉案件，开展行政诉讼监督理所应当担起监督行政机关违法行为的重要职责。但是，检察机关在审查申诉案件时，往往只关注法院裁判是否站得住脚，而不审查行政的过错有多少；只关注抗诉能否改判，而不在乎行政违法是否纠正；往往只计较办结了多少案件，而不大关心了却申诉人的具体诉求。受理案件时面对的是申诉人的求助与希望，办结案件时却看到申诉人的无奈与失望。既然是监督“民告官”，却做不到解决当事人的实际问题，这不就是行政检察的严重缺位吗？申诉案件如此，尚未向检察机关申诉的诉讼案件如何？2018年全国各级法院审理行政诉讼25.1万件，检察机关受理申诉案件9350件，占比不到总数的4%。那么，除了10%左右的案件判决行政机关败诉，还有一部分案件得以和解，剩下相当一部分的行政诉讼案件的当事人为什么不到检察机关申诉呢？不申诉绝不等于当事人口服心服。是不是因为当事人敬畏于行政机关而不敢申诉？是不是因为行政诉讼案结事不了、司法防线“站岗不设防”而不信申诉？是不是因为检察监督讳莫如深而不会申诉？无论如何，当事人不敢申诉、不信申诉、不会申诉，不仅是人民群众对民主、法治、公平、正义、环境、安全等新需求的难点、堵点和痛点，也恰恰是行政检察监督“一手托两家”的薄弱点、空白点和发力点。那么，检察机关能不能依职权主动介入非申诉的行政诉讼案件呢？众所周知，对于民事申诉案件，基于当事人意思自治原则，不申诉的案件只要不损害国家利益和社会公共利益，检察机关则不告不理。而行政诉讼明显不同于民事诉讼：对被诉行政行为的违法性质，当事人没有处分权。即使行政相对人不申诉或者放弃诉求，也不能改变已经发生的行政违法事实，因为行政违法不可逆。从这一逻辑出发，对于行政诉讼，即使当事人不向检察机关申请监督，检察机关也可以依职权审查行政行为是否违法。如果被诉行政行为构成违法，法院又作出了错误裁判，则可抗诉；不必要抗诉的，也可以采取相应的跟进监督措施。实践中，可以通过回访生效裁判案件当事人的方式，了解核实行政相对人对被诉行政行为和行政审判的评价结果，进而作出是否需要介入监督的判断。总之，我们要坚信习近平总书记在十八届四中全会上关于对行政乱作为、不作为进行检察监督是高屋建瓴的顶层设计，要充分认识行政检察与刑事检察、民事检察、公益诉讼检察全面协调充分发展的重要意义，立足行政诉讼监督的法定职能，把行政诉讼的制度性问题作为行政检察的改革出路，把行政诉讼在法治建设中的疲弱、缺位、滞后问题的解决作为行政检察发展的广阔舞台，把人民群众对依法维权之路的信赖作为行政检察健康发展的重要动力。
如何把握行政检
察工作的新格局
（一）要以行政诉讼监督为基石
诉讼是检察业务的基石，因为检察机关本是诉讼专司机关，无论提起刑事诉讼和公益诉讼，还是以启动再审或者参与诉讼等方式进行诉讼监督，包括执行监督，都离不开诉讼。那么，行政诉讼监督是否是行政检察工作的基石？众所周知，行政检察工作的法律授权目前只限于行政诉讼范围。从近三十年的检察工作实践看，也主要集中于对生效行政裁判的抗诉监督。因为历史原因，行政抗诉工作一直薄弱，属于“短板中的短板”。但诉讼监督的疲弱现状不等于监督发展空间受限。行政诉讼监督能不能发展，关键要看行政诉讼本身存在的问题以及治理是否需要诉讼监督来发挥独特的功能、作用价值。 首先，从行政诉讼的问题看，行政诉讼的法治任务远未完成。法治的本质有两点：对公权力的制约和对公民权利的保障。作为法治建设的标志性制度，行政诉讼的制度价值就是制约行政权力和保护行政相对人的合法权益。当行政相对人与行政机关之间发生利益冲突之后，可以通过与行政机关平等地对簿公堂，补救行政行为所致的权力损害。应当说，行政诉讼制度的实施近三十年砥砺前行，对促进依法行政功不可没，但是行政诉讼的程序空转问题十分突出，案结事不了成为行政诉讼的顽瘴痼疾。有多少案子是以超过诉讼时效为由驳回起诉的？有一个城市搞大片征用拆迁，一位下岗工人赖以谋生的唯一的小面馆被地方政府强制拆迁了，最后，法院是以超过诉讼时效为由驳回了这位业主的起诉。试想，养家糊口的小面馆被拆了，他能不去找政府讨赔偿吗？谁信他竟然糊涂到半年多里把这么重要的事都忘得一干二净？即使业主忘了，政府的责任人员也可以忘吗？驳回起诉的后面，能不让人质疑公职人员的诚信与人格吗？能不质疑法官检察官的专业问题还是对人民的情怀问题？司法审查应该客观公正，但有多少案子是只顾审查行政行为是否凑得上合法的界限。行政相对人好不容易提起行政诉讼，审理的重点却不是他的诉求是否合法、哪些权益应该保护。就检察抗诉案件来说，其中多半是反复纠缠于法院是否应当受理、立案的争执当中，经过一审二审再审，有的不断发回重审，几年甚至几十年都未进行实体审理，当事人拿着多份裁定，诉求却始终得不到解决，对政府的怨气与戾气越来越大，矛盾随时激化，极易引发社会稳定风险。当下，行政诉讼的申诉上访率高、服判息诉率低的问题长期存在，其公正性受到的质疑在三大诉讼中最为突出。 那么，权利得不到救济的原因在哪里？除了程序制度的缺陷，归根结底在于司法制约对行政违法失之于宽。行政诉讼制度的权力运行原则是司法权对行政权的制约，但是在不少行政诉讼案件中，审判人员不愿触及行政机关的实质性利益。有些案件中，对明显的行政违法行为竟想方设法运用诉讼技巧、巧立法律名目捂盖子、留面子。即使行政机关败诉了，撤销了违法的行政行为，却仍放任行政机关不履行职责承担赔偿责任，以致在“司法权不干预行政权”的理论模式下，让行政违法者逍遥法外，让权益受损的行政相对人对法治寒心。所以，空转的不只是诉讼程序，落空的应该是法治的精神；错位的不只是行政诉讼，缺位的应该是行政诉讼监督。 其次，从检察权能配置看，行政诉讼监督具有独到价值。在法治监督体系中，检察监督属于为数不多的公权力监督。与其他监督相比较，诉讼监督不仅具有稳定性、权威性，还具有公开性和群众的参与性。诉讼是检察权的基石，诉讼监督则是法律监督的重心。离开了诉讼监督，将面临检察监督的刚性问题，而刚性在于法律责任的落实，如果不能追究被监督者的法律责任，那检察建议就相当于善意的劝诫或者温馨的提示。若无震慑，则不足以触动监督对象，不足以调整利益、实现矫正正义。依据现行法律，行政诉讼监督的程序制度、责任设置相对比较成熟，既可以受理当事人申诉，也可以依职权主动介入；既可以主动调查核实，也可以引入专业判断。发挥好检察监督的制度优势，全面把握行政诉讼监督在对象和目的上的双重性，既保证司法公正，也促进依法行政。 最后，从发展趋势看，行政诉讼监督越来越重要。一是伴随地方立法制度的改革，需要加强对地方性法规等规范性文件的监督，在维护社会主义法制的统一方面发挥作用。二是行政诉讼已经成为我国公民或社会主体针对违法行为进行维权的主要方式，越来越多的行政相对人选择诉讼方式进行维权。通过强化行政诉讼监督，可以将更广泛的行政行为，尤其是进入诉讼领域的行政行为进行更全面的监督，促进严格执法。 总之，“天生我材必有用”。行政检察工作以行政诉讼监督为基石，既是尊重检察规律，也是履行国家使命所在，更是顺应新时代人民群众更丰富内涵的新需求。应当立足生效行政裁判监督、行政审判人员违法行为监督、行政裁判执行监督的责任田，辛勤耕耘，优化检察产品品质，提高产品数量，做实行政检察工作。（二）以化解行政争议为“牛鼻子”
为什么要把化解行政争议作为办理诉讼监督案件的目标任务？有的人认为这不是检察机关的法定职责，是否是种他人的责任田，荒了自家的地？前面已多次提到，行政诉讼案件办结，但行政相对人的权利救济还没完成。经检察机关抗诉的申诉案件即使在法院再审中得到改判，仍可能无法解决当事人的实质性争议，当事人胜诉只是新一轮“马拉松”诉讼程序的开始。司法审查、诉讼监督不解决实际问题，监督效果不仅大打折扣，反而增加当事人讼累，激化社会矛盾，这正是行政诉讼制度在法治功能上的疲弱、缺位与滞后问题。行政诉讼法第1条在关于行政诉讼制度的目的中特别强调了“解决行政争议”，因为化解行政争议是“保护权利”和“监督权力”两个目标的结合点和落脚点。所以，从立法精神和监督规律来讲，化解行政争议应当是诉讼监督任务的应有之义，是以定分止争的司法效果来弥补行政诉讼制度的短板，也是以节约司法资源提高解决效率来补强司法的公正公信。 从政治效果上讲，按照习近平总书记强调的“把人民满意作为政法工作的根本标准”，化解行政争议应当是最首要的诉讼监督任务，为民解忧解困，才是以人民为中心，才是把行政诉讼监督作为政治性很强的业务工作和业务性很强的政治工作来定位。张军检察长在成都大检察官研讨班上指出：“坚守客观公正立场，持续更新检察监督理念。”行政检察要“做实”，归根结底就是要让人民群众通过行政诉讼监督有实实在在的获得感。检察机关要顺应新时代人民群众的新需求，以问题为导向，积极探索在办理生效裁判的监督案件中化解行政争议。只要人民群众盼望的“案结”“事了”真正实现，则功莫大焉，善莫大焉。 怎么在办理监督案件时做好调处和解工作？一是要立足行政检察的监督定位。行政检察履行诉讼监督职责，既要监督法院的审判和执行，又要监督行政机关的行政执法；既要监督法院、行政机关依法履职，又要支持法院公正司法、支持行政机关维护行政相对人合法权益，防止行政诉讼中因为法院不敢判、行政争议调解中行政机关不愿调而影响行政相对人的权利救济。在具体办案时，要立足法律监督机关的职权优势，充分运用调查核实手段，根据需要，既可以对涉及行政相对人合理诉求的相关事实进行调查取证，也可以对被诉行政行为之外的相关事实进行调查，同理，还可以运用审判人员违法监督和向纪委监察委移送行政违法线索等监督手段和方式。二是要处理好抗诉与调处和解的衔接关系。要坚持有权必维原则。习近平总书记在2014年中央政法工作会议上指出：维权是维稳的基础，维稳的实质是维权。要处理好维稳与维权的关系，把群众合理合法的利益诉求解决好。对当事人诉求合理合法的案件，把化解行政争议作为诉讼监督的“牛鼻子”，既要“以监督促调”，也要“以抗诉促调”。有的案件即使不符合抗诉标准，“不抗亦调”，争取尽早解决当事人的合理诉求。对不符合监督条件同时诉求也不合理合法的案件，要认真做好释法说理工作，通过专家咨询、听证等方式，引导当事人服判息诉。三是要明确办案责任。谁来化解行政争议？不能离开基层院，也不能一律推给基层院，基层院没有“尚方宝剑”往往寸步难行，所以，怎么样发挥检察一体化，怎么样把被诉机关所在地检察院与上级检察院的合力发挥好，都要加强研究探索。最高检、省级院的承办人也是承办案件调处和解工作的责任人，最高检的检察官要跟着案件“沉到底”，直接与行政机关面对面，要运用好专题汇报等同级监督手段。最高检已经开始改革申诉案件的审查方式，除极少数行政相对人的诉求无据无理外，都要求引入和解促调程序。四是发挥协同合力。要善于与地方相关部门在创新诉源治理中加强协作。有一点必须明确，诉讼监督属于事后监督，对尚未提起行政诉讼的纠纷以及正在法院审理阶段、检察机关不是诉讼参与人的诉讼案件，检察机关不宜介入参与调解。因为监督者不能与监督对象共同执法司法。否则，如果调解程序或者调解结果发现错误，就会影响诉讼监督的公信度。对检察机关正在办理的监督包括抗诉案件，检察机关则可以与法院、社会组织等其他部门进行协同促成和解。
（三）以非诉执行监督为延伸
行政非诉执行监督，是对诉讼裁判执行监督的延伸。行政非诉执行监督的范围，主要是人民法院对行政非诉执行申请的受理、审查、裁决和实施行为，所以也称之为是对行政诉讼裁判执行监督的延伸。监督重点主要为：一是人民法院对行政非诉执行申请是否依照行政诉讼法及其他相关行政法律法规进行立案审查；二是人民法院对行政非诉法律文书的执行中是否存在违法情形。一言概之，行政非诉执行监督的边界还是人民法院的执行活动。当然，在监督过程中，发现行政机关的行政行为违法，则可以监督。不构成违法，属于不规范或者制度漏洞等，也可以向其提出改进工作的检察建议，那当归之于治理类检察建议的广义监督范畴。 对行政机关已经生效的行政处罚未及时申请执行，或者对行政机关申请法院强制执行后，法院裁定由行政机关强制执行而行政机关未及时执行的情形，譬如违法建筑的拆迁。政府的执行活动，不属于法院委托的司法活动，实质上还是属于行政行为，应当执行而不执行当然存在违法性，性质上也属于职务违法，依法应当属于监察委的监督范围。公益诉讼试点以来，有不少案件是对行政处罚没有执行以致损害了公益而启动了诉前程序，有处理固体垃圾场的，也有拆除违法建筑的。有的检察机关提起了公益诉讼，但结果败诉了。败诉的原因，就是执行行为的不可诉性。因为执行法律文书不产生新的权利义务，行政处罚书与判决书的法律意义是一样的。目前，公益诉讼的立案条件已经规范：对未构成违法的行政决定因未执行到位而影响公益保护的，原则上不予立案，可直接移送监察委处理。这就是遵循职权法定与效率价值的问题，检察监督不能一家包打天下。习近平总书记有句妙喻：“房子不要造在人家的地基上。”行政检察也是同一个法理，非诉执行监督也要善于运用好双赢多赢共赢理念下的政治智慧、法律智慧和监督智慧。本属于监察委的职权范围，而且监察委监督更为有效的，不能越俎代庖。
如何处理行政检察
与其他监督职能的关系
（一）与监察委员会职
务违法监督的界限与衔接
行政检察与监察既有密切联系，又有很大差异，因此做实行政检察工作，可以主动与监察委加强配合、做好衔接。 一是线索移送上交流反馈。检察机关在办理行政诉讼监督案件时，包括调处行政争议时，发现公职人员违法乱纪，要用好线索及时移送监察委的机制或工作方式。 二是监督措施上补充保障。对行政机关无正当理由不配合调查、不采纳建议、不出庭应诉或者不履行判决的，检察机关可将情况通报至监察委。
（二）与公益诉讼检察的界限与衔接
明确行政检察监督和行政公益诉讼监督的界限，应从公正与效率原则出发来把握。实践中，要注意把握以下几个界限。 界限一：对于公益诉讼的审判活动、裁判结果的监督，强调的是公正性和客观性。公益诉讼起诉人，其身份相当于原告，诉讼当事人与诉讼监督者的身份相分离是程序公正的基本要求。因此，对于公益诉讼的审判活动、裁判结果的监督，可以按照行政诉讼监督程序办理，并由专门的行政检察部门负责，行政检察与公益诉讼为同一个部门的，则应当由其他行政检察人员负责，而不宜再由公益诉讼部门或承担公益诉讼任务的人员负责监督。 界限二：对于公益诉讼裁判结果执行的监督，因为检察机关虽然作为起诉人，但没有自己的特殊利益，再因为裁判已经生效，也不受胜诉或者败诉的影响。不影响公正价值的前提下，就应当考虑效率价值。按同一件事由同一个办案组负责的原则，应当由公益诉讼办案组负责协调和监督执行。 界限三：对于需要行政机关进一步作出新的行政行为或纠正违法行为，如果在公益诉讼的法定领域，应当属于公益诉讼范畴。如果超出法定领域的，则属于职务违法，也不宜由行政检察部门管辖。 界限四：对于需要向行政机关提出改进工作检察建议的，因不符合行政违法的立案条件，不属于公益诉讼办案范围。应当依照治理类建议的相关规定来办理。 综上，行政检察工作既蕴含着人民群众对公正司法、依法行政的殷切期望，也承载着最高检党组对做实行政检察工作的嘱托与厚望。希望全国检察机关行政检察部门和广大行政检察人员坚定信心，敢于担当，勇于创新，努力做实新时代行政检察工作，为全面推进依法治国作出新的更大的贡献！
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