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【专栏】刘庆|生物多样性保护的知识产权条款的功能:危机与应对
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编者按
在习近平法治思想提出全面依法治国的“系统性、整体性、协同性”背景下,实现生物多样性保护的整体性法律规制不仅可准确把握新时期背景下生物多样性保护的复杂性、关联性等内涵,而且也可从法律规制的角度为我国生物多样性保护工作贯彻国家战略部署、回应现实社会需求提供有益借鉴。有鉴于此,武汉大学环境法研究所将选择近期学界有关生物多样性保护整体性法律规制的优秀文章组成专栏,予以不定期推送。所选文章基于生物多样性保护整体性法律规制的角度,分别从法律规制依据、法律规制主体、法律规制手段以及法律规制对象方面展开了积极探索,可对新时期背景下我国生物多样性保护法制工作提供较为有益的理论支持。本专栏文章均为国家社会科学基金重大项目“整体系统观下生物多样性保护的法律规制研究”(19ZDA162)的阶段性成果。
专栏第四篇为《生物多样性保护的知识产权条款的功能:危机与应对》。
作者:刘庆,杭州电子科技大学法学院讲师。
原文来源于《中国环境管理》2021年第4期,内容以刊物发表版本为准。为方便编辑,相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加,与原文作者无关。
摘要:生物多样性保护领域中的国际条约设有知识产权条款,知识产权条款发挥鼓励创新的基本功能。现有生物多样性利用中存在的知识产权问题集中在获取和惠益分享中、遗传资源公开和利用知识产权产生的利益这三者方面。随着数字开源运动和数据库的大量兴起,协调型知识产权规则因缺乏强制力,使知识产权条款发挥的效力大打折扣。加之知识产权的专有性和产业化,使得知识产权和多样性保护之间的冲突加剧。中国积极参与生物多样性全球治理,由被动参与者转换为积极推动者,确认和实施知识产权规则,关注数字序列信息的发展并加强农民权利的表达。
关键词:生物多样性;知识产权;功能危机
引言
《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,以下简称CBD公约)已经成为保护生物多样性领域中的基础性条约,生物多样性是指所有来源的形形色色生物体,这些来源包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体;这包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。生物多样性是药品、化妆品、植物品种开发领域中重要的生产资料和来源,生物技术专利也是专利版图中增长最为迅速的类型之一。知识产权法作为激励技术创新和促进经济增长的重要法律规范,其在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权保护作为激励创新的基本手段、创新原动力的基本保障,以及国际竞争力核心要素,其角色和作用正不断彰显。从私权演变历史来看,知识产权的私权化过程就是非物质财产从封建特许之权到现代法定之权的权利变革过程,其理论价值和制度意义在于“扩展财产权并要求给予更高水平的保护”。
《2030年可持续发展议程》及其17个可持续发展目标(SDG)是人类历史上最雄心勃勃的发展议程——它是终结贫困、保护地球和确保全人类实现和平与繁荣的发展路线图。知识产权是激励创新和创意的重要手段,而创新和创意是实现该发展愿景的关键。如何落实创新和创意并保障生物多样性的可持续发展是个富有挑战性的议题,知识产权条款在保护生物多样性中发挥了积极作用。但随着生物多样性保护的推进以及WIPO本身的规则缺陷,知识产权条款的效力式微。
1.与生物多样性相关条约
中知识产权条款法律分析
自然界中存在的遗传资源本身并不是人类智力劳动的产物,因此不能直接作为知识产权客体加以保护。然而,基于遗传资源(以及相关传统知识)的发明或利用其加工的发明可以通过知识产权制度予以保护:如专利权和植物新品种权,有些类型的遗传资源数字序列信息还可以用版权来保护;有些遗传资源和遗传资源数字序列信息在某些情况下可以作为未公开信息进行保护。不管是CBD公约还是《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)都不是以保护知识产权本身作为主要目的,而是希望通过知识产权手段达到保护和可持续利用生物多样性的目标。
1.1 CBD公约的
知识产权条款分析
CBD公约为了达成保护和可持续利用生物多样性的目标,知识产权不失为一个有效的调整手段。知识产权作为一种排他性权利,越来越多地被用于保护知识和市场竞争。知识产权以专有使用权的方式,对本属自由使用的知识和信息设定了政策限制,从而对生产该知识或信息的成本进行补偿。由此形成经济激励,鼓励对知识创造的投资,并为一个想法在从概念到新产品、新服务或新方法的商业实现这一漫长且复杂的过程构筑了一条安全的通道。CBD公约是一个框架文件,为每一个缔约国如何履约留下了充分余地。根据知识产权的独立原则,只在一国范围内保护知识产权,知识产权保护水平也会因各国存在差异。根据CBD公约现有法律规范,知识产权对CBD公约目标产生影响,这种影响体现在技术转让和惠益分享方面,而不是发生在保护和可持续利用生物多样性方面。但是知识产权条款的措辞非常宽泛,知识产权可能影响到CBD公约的目标或规定。各缔约国可能将以合作的方式来进行布局,控制知识产权的影响,并保证这种影响是积极的,而不是消极的。
1.2 名古屋议定书中的
知识产权条款分析
《名古屋议定书》第2条(d)款对生物技术的定义依循了CBD公约中生物技术的定义。事实上,它一字不差地重复了CBD公约第2条的定义。《名古屋议定书》为什么会重复CBD公约中生物技术的定义?可能的合理解释是生物技术的定义阐明了“遗传资源利用”定义和“衍生物”定义之间的联系。围绕“生物技术”以及“衍生物”议题就会产生知识产权问题,“衍生物”的用语只限于《名古屋议定书》的第2条(d)款和(e)款;换言之,它不出现在议定书的操作文本。但是,它与利用行为相关,直接(原封不动)或间接(依据上下文而有所变动)地用在议定书的诸多条款中。
第4条规定了《名古屋议定书》与其他国际协定的关系。《名古屋议定书》并不影响缔约方履行现有知识产权协定规定的保护知识产权义务,只要这些做法不对生物多样性产生严重的威胁。《名古屋议定书》对现有的知识产权制度,如《专利合作条约》不产生影响,基于土著与地方社区持有的与遗传资源有关的传统知识而创新获得的发明成果给予专利保护。同时,第4条第2—4款规定缔约方缔结新条约可能影响他们履行第7条的获取义务时,缔约方应采取措施以期确保事先知情同意或核准与参与的知识产权协定或类似的协定作出了必要的限制。
《名古屋议定书》第23条提到了非货币性惠益的两个具体类别,在科技研发项目方面的合作与协作,以及技术的获取与转让。虽然第23条第1句表明此类研究项目必须协作与合作,但是关于促进和鼓励发展中国家获取技术及对其技术转让(第23条,第2句),该规定只表示了一种泛泛的承诺,而非具体的一项义务。《名古屋议定书》附件关于惠益分享安排的内容亦分别在货币惠益与非货币惠益类型中提到知识产权,如货币惠益形式有知识产权的联合所有权以及非货币惠益类型中共同拥有相关的知识产权。
1.3 ITPGR中的
知识产权条款分析
ITPGR是《名古屋议定书》第4条第4款所指的一份专门性的国际文书,因此其适用优先于《名古屋议定书》的获取与惠益分享条款。并且,ITPGR附件涵盖的植物遗传资源可能会扩大,使之更符合《名古屋议定书》第4条第3款所指的相关国际组织下开展的有益和相关的现行工作或做法。这样的理解得到《名古屋议定书》序言中多个条款的支持,这些条款明确承认ITPGR及其多边系统的重要性。ITPGR的多边体系是多边的且非交易的,多边机制下的惠益主要用于保护发展中国家的粮食与农业的植物遗传资源,《名古屋议定书》鼓励缔约方(虽然不是强制要求)把惠益用于支持全球生物多样性的保护及其组成部分的可持续利用。
2. 生物多样性保护中
知识产权条款冲突与危机
2.1生物多样性的
利用的数字化
2.2 知识产权制度与
生物多样性保护的冲突
农业生物多样性是两个过程的结果:对地方特有和野生物种的长期驯化,对适应能力和抵抗力最强的品种的不断选择。这也是农民经年累月的尝试的结果,他们保护并种植多种农作物,以降低作物欠收的风险,确保实现粮食稳产,促进饮食和营养多样化,他们还利用有限的资源最大限度提高产量,并充分利用生态系统的价值。不幸的是,绿色革命导致许多自给自足的农民用高产品种取代了传统的、遗传可变的地方品种。加之专利和植物新品种排他性的保护和产业化规模,作物品种更容易出现同一化。未来能够抵御病虫害和应对气候变化的作物品种的开发取决于不断进化的地方品种的持续种植,但当地农民往往更喜欢培育和种植更有利可图的商业农业品种。这些商业品种通常被授予专利和植物新品种权,面对种子专利,农民不能留种,而要每年支付购买种子的费用。孟山都请求保护的“高产大豆及其栽培、检测方法”直接利用了来自我国上海的野生大豆,该野生大豆对于“发明”的完成发挥了决定性的作用。
现代专利制度具有全球性,得到区域和国际专利条约的支持,特别是《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty,简称PCT),将现代专利制度扩展到153个。《与贸易有关的知识产权协定》(Agreementon Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,下称“TRIPS”),该协议的27.3(b)规定除微生物外的植物和动物,以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法不能授予专利权。但是生物技术不断发展,生物学家积极尝试用法律权利保护自己的创新。Chakrabarty案打开了生物技术专利保护大门,保护范围扩大到生物有机体,美国通过Mayo案和Myriad案出台了针对自然法则和自然物的审查流程。由于生物技术和IT技术的迅猛发展,专利客体的保护范围也呈扩张之势。愈来愈多的有机体和方法被授予专利权,对生物遗传资源和专利客体的识别在技术外衣的包裹下愈发困难,更别说专利权的信息来源披露制度的落实。
基于遗传变异性和遗传资源的发明在现有专利法体系中可以被授予专利权,国际上专利法与生物多样性相冲突的讨论集中在以下三个方面:(1)专利权的授予;(2)专利权与获取和惠益分享制度之间的一致性和协同作用;(3)获取和惠益分享协议及框架中管理知识产权问题。世界知识产权组织专门成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore,简称IGC),该机构把重点放在缩小现有分歧上,经过开放和全面的参与,继续加快其工作,包括基于案文的谈判,争取就一部(或多部)确保遗传资源、传统知识和传统文化表现形式得到平衡和有效保护的知识产权国际法律文书达成一致意见,但不预判成果的性质。
2.3协调型知识产权
规则功能危机
《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的基础上成立了WIPO。WIPO的宗旨一方面是在全球范围内通过保护创新者的精神和物质利益来奖励创新,另一方面在全球范围内有权获得该创新的社会经济利益和文化利益之间的平衡做出贡献。在此宗旨的引领下,WIPO积极参与生物多样性的保护,并利用IGC为遗传资源和传统知识的保护提供意见和支持。尽管WIPO建立了争端解决与调解中心,但是此争端解决中心只解决私人纠纷。WIPO参与和主导的知识产权国际条约都有共同的属性,对知识产权认定、注册及保护等方面进行协调,可被视为协调型知识产权合作规则。这些知识产权条约未配置执法机制和争端解决机制,陷入了国际法中条约义务履行的“有法不依”的困境。协调型的知识产权规则明晰界定知识产权类型并提供保护,但是这种保护仅停留在国家间的程序协调,对社会公共利益缺乏关注,欠缺强制性和可操作性,因此实施效果中大打折扣。生物多样性保护中的知识产权条款也缺乏强制性,如遗传资源的公开要求在全球范围内仍有很多国家奉行自愿披露原则。印度、挪威、秘鲁和瓦努阿图等国对未经授权的遗传资源利用产生的发明禁止授予专利权。欧盟、德国的专利授权坚持自愿的遗传资源公开要求,瑞士、挪威和越南坚持形式方面的强制公开,南非和印度坚持实质的强制公开,审查员或者法院要先确定是否满足遗传资源的公开要求再决定是否授予专利权。
知识产权条款具有的“鼓励创造说”功能并不能统辖生物多样性利用中的所有知识产权类型,商业标记而言与智力创造毫无关系,并不能解释商业标识的功能。生物多样性保护领域中的知识产权条款不能解释知识产权的归属,仍需在合同中予以进一步的约定。知识产权作为一种私权,当知识产权进入信息和文化领域,资本的逻辑推动了对所有知识和艺术创造的具体形式加以无休止的利用,只要创造行为可以在具体形式中得以体现,就会有知识产权。知识产权的独立性原则要求知识产权旨在一国范围内受到保护,在全球范围内并不存在可以全面保护的统一知识产权制度。于是各国的生物多样性保护法律制度与知识产权保护制度相分离,知识产权制度缺乏对生物多样性、粮食安全和公共健康等公共利益的关注和保护,生物多样性的保护并没有充分发挥知识产权条款在惠益分享和监督方面的作用。以发达国家为中心的强保护知识产权全球治理体系与发展中国家保护生物多样性目的冲突愈演愈烈,发达国家越发注重运用知识产权保护其技术领先地位与竞争优势,在国家内部构建完整全面的知识产权保护体系。同时CBD公约将主要的决策权放在国家层,不列全球性的清单,使得生物多样性保护的目的难以充分实现。TRIPS协议具有强有力的争端解决机制的,并不能适用在生物多样性领域,使得知识产权条款的功能减弱。
3.生物多样性履约
的中国贡献
3.1 知识产权政策
转向规则
知识产权保护在我国由政府主导推进,带有浓重的行政色彩。我国用三十年建成了西方国家三百多年的知识产权制度,成绩斐然。在肯定巨大成就的同时,应该关注与工业化国家的差距,尤其要看到与西方国家渐进发展和漫长培育过程相比,我国知识产权保护的根基和底蕴相对薄弱,还缺乏足够的文化支撑,操作性保护制度相对粗疏。我国《专利法》第5条和26条规定了遗传资源的信息披露制度,但是在专利审查实践中,无论是初审阶段还是实审阶段都要对遗传资源进行审查,审查员不了解除专利审查法律之外的其他有关遗传资源不断更新的法律规定,出现信息不对称;审查员对难以提供原始来源的理由缺乏验证路径。现有的《遗传资源来源披露登记表》对原始来源的信息要求比较简单,例如获取地点仅要求具体到省(市),对于遗传资源原始来源的更为具体的生境等信息并无要求。
3.2 关注数字序列
信息的发展
3.3 增强农民权利表达,
多元主体参与实践
如果想切实推进生物多样性的保护,不能完全依赖于国家的行政管理权力。而应该构建多种主体参与的权利体系,用权利去保障原住民对于遗传资源和生物多样性保护的贡献。提到权利表达,不得不提到的是《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条中规定的农民权,其中包括农民有权参与国家对与植物遗传资源的可持续利用的决策。非洲统一组织,印度、赞比亚等区域或国家相继通过与农民权利相关的法案,这些活动肯定了农民在遗传资源方面所做的贡献。后来学者们又通过“传统资源权”、“第三代人权”、“原住居民权利”等不同的权利类型试图保障农民(土著或者原著居民)对遗传资源做出的贡献。但是有一点是相同的,那就是构建农民(土著或者原著居民)的权利体系。而这种权利的性质、主体、客体、内容、实现模式等尚需进一步界定和厘清。将属于农民(土著或者原著居民)的自然权利变成法律权利,更有利于落实遗传资源的惠益分享,让农民、社区等相关利益主体参与到遗传资源的利用中。生物多样性的保护不仅需要履约国的参与和支持,还需要个人、非政府组织以及原住民社区的积极努力。尤其是私营部门在可持续发展领域的良好治理是实现目标的关键,特别是私营部门在可持续发展领域的投资战略框架讲有助于调动资金和技术,引导其流向可持续发展部门,并促使资金和技术发挥最大的效用,同时化解弊端。
参考文献
本公号由武汉大学环境法研究所维护,与中国环境法网暨武汉大学环境法研究所官网 (www.riel.whu.edu.cn) 互补,与各位同仁分享环境法资讯 —— 武汉大学环境法研究所。
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