【洞见】潘佳：流域补偿制度的正当性标准

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作者：潘佳，北京大学法学博士、北京物资学院法学院副教授、院长助理、法律硕士中心主任。
原文来源于《行政法学研究》2022年第2期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。

摘要：我国尚存在的流域补偿正当性标准之争，影响了该制度存在的合法性根基和生态保护补偿专门立法的制度构建。将“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”作为流域补偿的正当依据，曲解了这一制度的应然价值及合理逻辑。以“纯粹的水环境质量提升标准”作为理论基础，本质上具备科学性，但尚需正视该标准持有的学说论证困境。从政府的环境治理职责和纯粹的水环境质量提升型流域补偿应协同并存，纯粹的水环境质量提升型补偿具备法律依据且可以破解区域协调发展的关键难题三方面着手，可以深入阐明流域补偿制度的正当性依据。流域补偿制度的立法解释，应契合“纯粹的水环境质量提升标准”之价值目标，并立足于应然定位，进行类型化的规则考察。

关键词：流域补偿；强制性水环境质量标准；纯粹的水环境质量提升标准

生态保护补偿作为贯彻“绿水青山就是金山银山”理念的关键途径，是我国《环境保护法》上的基本制度，指由生态受益者对生态保护者因保护生态环境付出的直接成本和增加的投人给予补偿的激励性制度。流域生态保护补偿，简称流域补偿，系制定中的《生态保护补偿条例》（以下简称“《条例》”）之重要制度领域，包括相邻或多个上下游政府间实施的横向补偿，以及中央或上级政府通过给付资金支持流域生态保护地政府而开展的纵向补偿。流域补偿制度合法存续的根本前提在于从法理上厘清正当性标准，即流域的生态保护者何以理所当然地接受补偿，生态受益者如何合法合理地支付补偿。正当性标准的解决涉及流域补偿资金的合理给付、流域补偿法律关系的规范化、流域补偿制度整体何以存在等立法和实践所面临的重大议题。在各界迫切呼吁尽快颁布《条例》的现实背景下，我国对于流域补偿的正当性标准尚有理论分歧，已影响到流域补偿规则的科学安排及制度建构的法治化选择，殊有必要理性对待。本研究之展开，将先评价当前的两种流域补偿正当性学说，再提出应然立场及逻辑证成，进而结合笔者参与《条例》起草的经验进行相应的制度解释。

一、流域补偿制度

正当性标准

的理论分歧

（一）两种理论观点

第一种观点是“高于强制性水质要求的环境质量提升”说。该观点提到，只有超过强制性环境标准后，生态受益地政府才能对超过强制标准的额外优质环境进行补偿，生态保护地政府方能接受补偿。流域辖区政府不应当通过其他形式的资金支持，来代替应当履行的环境保护义务。满足流域水质强制标准，即m类标准，是流域地方政府的基本公法义务，达不到标准不仅无法接受补偿，还需要承担法律责任。
第二种观点为“纯粹的水环境质量提升”说。该观点指出，流域补偿，不应当以是否达到强制性环境质量标准为受偿条件，而应以能否产生正外部性环境效益作为唯一标准。只要双方约定的补偿条件成就时，没有超出实现环境质量标准的国家规定期限，即使约定的标准和最终实现的标准低于强制性环境质量标准，亦不违法，只要有利于正外部性环境质量的提升，就应当鼓励和支持。
可见，流域补偿正当性标准的核心争议在于，是根据预期目标改进既有的环境质量即可，还是在强制性环境质量标准之上进一步实现约定的更优环境质量。

（二）对前述学说

的简要评价

首先，“高于强制性水质要求的环境质量提升”说总体上不具备科学性。一方面，该学说认识到强制性水质目标实现是流域辖区政府的法定任务，这一点并无不当。毕竟，我国《环境保护法》和《水污染防治法》均强调地方政府必须履行流域管理的公法义务。根据《环境保护法》第6条第2款，“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”。《水污染防治法》第4条第2款规定“地方各级人民政府对本行政区域的水环境质量负责，应当及时采取措施防治水污染”。另一方面，该学说将流域补偿界定为严于水环境强制标准的约定机制，将未达到法定标准目标的资金给付理解为责任他负，这就曲解了政府的公法义务和流域补偿激励机制完全可以并存的必然逻辑，否定了我国多数流域补偿实践的正当性存在，本质上属于机械片面的分析。
其次，既有的“纯粹的水环境质量提升”说虽然合理，但是缺乏深入论证。“纯粹的水环境质量提升标准”说是本文认同的标准，其承认流域补偿的正向激励立场，值得肯定。遗憾的是，该观点在反驳前一标准时，并未给予正面和深入回应，使得论证存在很多问题，包括：未分析为什么流域补偿能够适用于m类水质标准以下；无法从正面提供流域补偿不只适用于m类水质标准以上的法理解释和规范依据；对流域补偿直接规范上下游政府的单向度关系有所误解；错误地认为“纯粹的水环境质量提升标准”是有条件的，等等。鉴于“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”之不合理性和现有“纯粹的水环境质量提升标准”的论证缺陷，有必要赋予新的正当性证成。

二、“纯粹的水

环境质量提升标准”

的逻辑证成

（一）流域保护的

政府约束机制和

充分激励机制

完全可以并存

1．两类不同的制度角色

政府对区域水环境质量负责是《环境保护法》和《水污染防治法》的基本原则，这一点无可厚非。当环境质量不达标时，区域政府不仅有治污和修复的公法义务，同时还可能面临目标考核责任、行政处分、党纪政纪责任等约束机制，这些可统归于包含环境治理义务和责任的政府环境治理职责范畴。约束机制服务于传统的秩序行政，以对规制者进行事后处理的被动方式维护公共利益，属于命令控制型的环境治理工具，其特点为高成本投人、命令明确、规制方法固定。但是，新旧环境议题日趋复杂的当代，环境法不能仅定位在管制，必须扮演更重要的角色。纯粹的水环境质量提升型补偿模式作为与命令控制进路相对的政策工具，与污染问题相联系而出现，创设了全新的环境治理框架，致力于最大程度、不加条件地激励政府主动保护流域水质，充分调动生态保护地和受益地的积极性。
激励机制是影响地方政府行为的关键，很大程度上规定了国家治理的轨迹、选择和后果。纯粹的水环境质量提升型补偿模式不同于行政治理的封闭运行，突破了地方各自为政的自我管理样态，超越了自上而下和自下而上的治理模式，是不同主体为解决跨域公共问题由独立分散走向协调合作的过程“纯粹的水环境质量提升标准”作为流域补偿的正当标准，鼓励自由设定政府协作目标，尽可能调动流域共同体的积极性，是探寻流域治理政府间融通的第三条道路。引人生态空间内环境治理的自主互动模式，是一场更为深刻的环境保护范式变革。

2．充分激励：“纯粹的

水环境质量提升标准”

之核心要义

既往的流域治理只关注地方政府自己的责任，无法应对流域生态一荣倶荣、一损倶损的样态。“纯粹的水环境质量提升标准”之关键要义是，在区域环境质量地方政府负责制以外，最大程度提供符合生态保护者和受益者双向需要的内在刺激，激励相关者基于理性实现不同区域主体之间的合作，通过弥补流域保护地区的生存发展限制来塑造符合生态受益地需求的水质环境。作为面向未来的需求，只要客观上优于以往的流域水质，就应当给付补偿，不应当将水质是否达标和流域补偿的启动及补偿资金给付相挂钩。法治化的流域补偿制度建设，应当与约束激励机制的功能分域、治理方式及目标指向相适应。
地方发展的根基在于利益，只有鼓励一切有助于环境质量提升的活动才能从根本上激发可持续的流域保护。“纯粹的水环境质量提升标准”并不违背损害担责的原则。流域政府没有实现阶段性水环境目标时，依然需要承担公法责任。将“纯粹的水环境质量提升”说作为正当标准，更有利于调动政府的积极性。正是由于环境治理公法义务的存在，才会迫使流域政府采用更高环境质量标准作为协议目标，于此看来，强制性水环境质量标准本身还具有潜在的威慑机能。流域补偿发生的基础在于，上游地区发展权益受限产生的环境利益和丧失的经济利益不匹配，进而需要引人充分激励型的利益配置机制。我们既不能因流域水质低于强制性标准便拒绝开展流域补偿，也不能仅凭借未达到强制性标准便不补偿任何正外部性环境行为。如若不然，将根本上背离流域补偿制度的充分激励要义。

3．流域保护双重路径

的协同共治

纯粹的水环境质量提升型流域补偿无法解决所有流域问题，不能替代政府管制，政府的水环境治理职责与纯粹的水环境质量提升型流域补偿机制应当协同共治。其中，前者发挥惩戒作用，旨在解决水质不达标时的政府问责，以消除行为负面影响为目标。后者具有激励的因应效能，鼓励有助于环境改善的一切行为。流域生态系统的整体性和环境效益的自然传递性决定了，基于共同的生存需要客观产生了相互服务的机制。区域合作中，只有生态和人提供的服务融合成一个完整框架时，谈判才会达成目标。流域水环境保护应避免割裂约束机制和激励制度的内在联系。若流域法治建设只关注政府的内部责任，就容易忽视不同政府外部的持续互动，难以提高环境资源利用效率。若片面强调单一政府对达标环境状态负责，就难以激发环境保护制度创新进而无法达到实质正义。
我国流域补偿实践多为双向激励，若生态保护地所在上游政府无法完成流域治理目标，将承受反向给付资金的惩戒。双向激励模式全面保证了补偿资金给付的内在公平和补偿实效。由此，“纯粹的水环境质量提升标准”反而比“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”更具有负担性和责任性。不过，随着近年我国流域水质的整体改善，上游政府多会达到乃至高于强制性环境质量标准的约定目标。上游政府大多谨慎地实施各类流域保护措施，以免造成既丧失发展机会又赔偿损害还丧失政府公信力的尴尬境遇。所以，政府的环境治理职责和纯粹的水环境质量提升型流域补偿作为不同的价值存在，互不矛盾，按照法秩序统一原理共同发挥比较优势。

（二）“纯粹的水环境

质量提升标准”

具备充分的法律依据

1．符合受益者补偿原则

生态保护补偿的基本原则无疑是受益者补偿，“纯粹的水环境质量提升标准”是该原则的直接映射。受益者补偿产生的背景源于，生态保护者因保护环境被限制生存发展，生态受益者却享受了与其经济支出不相匹配的环境利益，于是呼吁产生能够调整前述利益冲突的一般要求及其规则。只有建立普遍意义上的“纯粹的水环境质量提升标准”，才能最大程度调动上下游政府的积极性并有效协调不同利益。
受益者补偿内涵与“纯粹的水环境质量提升标准”相得益彰。《环境保护法》第31条第3款提到：“国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”2020年底国家发改委发布的《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）第2条规定“……对生态保护者因履行生态保护责任所增加的支出和付出的成本，予以适当补偿的激励性制度安排。”受益者补偿并非适用于强制性环境标准以上的流域补偿实践，绝非指在获得优于强制性水质效果时才能接受补偿金，而是强调，只要达到环境改善的客观状态，生态受益者就要补偿生态保护者。恰如《意见稿》第1条立法目的所言，“引导生态受益者履行补偿义务，激励生态保护者保护生态环境，构建生态保护者和受益者良性互动关系”。可见，生态保护补偿基本原则的要义在于，开展生态保护补偿活动不以高于强制性环境质量标准为依据，而是但凡存在环境利益客观增进的效果，生态保护者就有权接受补偿。

2．为法律和相关

规范性文件所认可

首先，流域补偿主要法律规定均支持“纯粹的水环境质量提升标准”，有关制度都没有附带条件。《水污染防治法》第8条规定：“国家通过财政转移支付等方式，建立健全对位于饮用水水源保护区区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制”。《环境保护法》第31条第2、3款规定，“加大对生态保护地区的财政转移支付；指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”《长江保护法》第76条也提到：“……国家加大财政转移支付力度，对长江干流及重要支流源头和上游的水源涵养地等生态功能重要区域予以补偿。……国家鼓励长江流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之间开展横向生态保护补偿……”由此，流域有关法律规定均支持对水环境正外部效益的经济利益弥补，没有规定资金补偿仅适用于强制性水质要求之上的进一步环境质量提升行为。
其次，流域有关的重要行政规范性文件无一例外采用“纯粹的水环境质量提升标准”。2015到2021年国家先后出台了《水污染防治行动计划》《关于加快流域上下游横向生态补偿机制的指导意见》《关于健全生态保护补偿机制的意见》《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》《关于建立健全长江经济带生态补偿与保护长效机制的指导意见》《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》《关于加快推进洞庭湖、鄱阳湖生态保护补偿机制建设的指导意见》《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》等一系列文件，都鼓励所有增进流域水质的行为，而不附带任何限制。至于强制性水质标准以下是否开展流域实践以及考核目标是否达到强制标准，均由地方政府统筹规定或者依托协议来约定。如根据《江苏省水环境区域补偿实施办法（试行）》，2021年的补偿金发放条件为年度跨界水质达标又如，很多地区没有文件也开展了自主协商水质目标的流域补偿实践。
再次，流域补偿最终会对生态保护者个体的私权利予以限制，若对环境强制质量标准以下的权利限制和环境改善行为不予补偿，明显违法且不公平。流域补偿的实施，会间接涉及上游政府对当地居民等个体环境资源使用的限制，如扩大自然保护区域范围、减少对森林或草原等生物的利用强度和时间、增加各类环境资源利用行为管制方式等。囿于历史和现实因素，一些地区环境质量不达标或者生态已经遭到了较大破坏，只有通过对个体的激励性补偿才能促使这些地区实现环境与生态保护达标并持续改善。为此，根据《宪法》《民法典》《土地管理法》《退耕还林条例》和各领域生态保护补偿政策要求，为公共利益需要征收、征用财产，以及过度限制财产自由使用的，必须给予公平、合理补偿。这是因为，生态保护补偿中的管制措施对私人财产权施加了严重限制，超出了财产权的社会义务范畴。根据行政补偿的一般原理，上述情形下的财产权主体应当获得补偿，且不强调以高于环境强制标准的生态环境改善为受偿条件。如果对在环境强制质量标准以下开展的个体增进环境质量行为不予补偿，只能加剧生态破坏和贫困。

（三）“纯粹的水环境

质量提升标准”

是破解区域协调

发展难题的关键

1．体现实质正义的正当性

构建新发展格局，需要构建体现发展导向的新发展法治。针对发展失衡问题，需要切实推进区域协调发展。纯粹的水环境质量提升型流域补偿深刻诠释了新发展法治，为政府协商互动合作提供了最大程度的动力，对科层制和责任制治理引发的经济和环境利益配置不公予以调试，与我国基本国情和发展定位相一致。中国的环境与经济利益发展不均衡在历史上和未来都存在，纯粹的水环境质量提升型流域补偿发挥了社会性脱贫给付和助推水质恢复的功效，成为推进区域环境改善和经济协调发展的重大支撑，促使不同阶层、不同群体在利益分化的格局中各得其所又和谐相处。
构建流域区际补偿机制是达成流域治理合力的关键。社会主要矛盾发生变化的情况下，更要重视发展的平衡与充分。区际利益补偿权以特殊功能区的行为外部性为逻辑起点。长江、黄河等重要流域上中游为占国土面积53%的国家重点生态功能区。国家重点生态功能区为保护环境，丧失了巨大的发展机会。利益均衡是实质平等要求的进一步延伸，被限制发展地区自身无法兼顾保护环境和经济发展，亟须通过补偿促进区域协调。若流域补偿达到强制性标准时方能开展，将扭曲激励价值，变相抑制激励动力，进一步加剧区域发展失衡。
合作治理更重要的是对实施效果进行适当评价，行政的正当性证成将从合法转向合目的性。根据实质正义理念，一旦生态保护地完成协议目标，生态受益地政府就应当支付补偿。我国不乏流域水质低于m类的地区，凭借政策文件或者自主约定，达到强制性环境治理标准，成功推动了区域协调发展，也印证了霍姆斯所言，“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。严格的逻辑纵然让法律具有了理性色彩，但背离了实质正义，对此当予批判，更何况片面的法律逻辑。

2．直面保护地发展的巨大财政压力

流域治理的本质是处理好流域经济发展与环境保护的矛盾，很多上中游地区自身的财政投人远不能满足流域保护需求，面临绿色发展的巨大压力。纯粹的水环境质量提升型流域补偿，因实施门槛低，为生态保护地转型发展解决了内在财力不足的最大难题。我国贫困地区与国家重点生态功能区、大江大河的源头、上中游地区在空间上高度吻合，深度贫困地区通常也是边境偏远地区，其生态保护行为缺乏有效的激励，生态优势无法转化为经济优势。国家发展改革委2019年《生态综合补偿试点方案》选择的试点省份主要集中于连片特困地区，生态产品供给地基本上是欠发达或贫困地区，对于小范围的资金波动更为敏感，同样数额的资金刺激将会产生更明显的影响作用。流域生态受益地通过向生态保护贫困地区支付补偿资金，解决了因限制开发环境资源造成的收人锐减，稳定了上中游的生态屏障地位，衍生出了扶贫解困、精准脱贫的新途径。
我国历史上的流域水质普遍低于m类，纯粹的水环境质量提升型流域补偿实践引人大量补偿资金，成为水质不断趋好的有力支撑。2018—2020年中央财政安排190亿元支持长江和黄河流域建立生态保护补偿根据国务院生态环境主管部门历年发布的《生态环境状况公报》，2006-2011年全国地表水总体为中度或者轻度污染，I〜HI类水质断面比仅为40%-61%。依托中央逐年提高的流域补偿金等各项污染治理投人，再加上地方自主开展流域补偿带来的资金效益，截至2018年底，我国所有省界断面中的IV、V和劣V类水质断面比降到30%。2020年时，全国国控断面地表水质总体达优良，I~皿类断面比例达83.4%o
流域协调机制落实的重点是，如何在利益博弈的基础上协调好环境保护和经济发展的关系。决策者除各自行动外，还可以选择合作形式实现帕累托最优。流域补偿的直接法律关系主体是作为生态保护者代表的保护地政府和作为生态受益者代表的受益地政府。当某一流域为流经区域或全国增进了环境福祉，流经区域政府或中央政府将作为生态受益地的生态受益者代表，对流域政府给予补偿；当上游政府通过限制发展和保护环境，为下游提升了水环境质量时，下游政府作为生态受益者代表，对代表生态保护者的上游政府给予补偿。建立这一机制，显然是互利双赢的局面。流域补偿模式是上下游政府长期博弈的结果，如果不建立纯粹的水环境质量提升型流域补偿，上游政府将面临严重的环保资金短缺，为拓宽经济来源只能加大环境资源开发利用，生态环境必然持续恶化。经过多年探索，我国已形成流域间政府充分激励为主，中央财政逐渐退出并以支持大流域补偿为重点方向的中国特色流域补偿制度。

3．“纯粹的水环境

质量提升标准”

更能解释实践

经过实施纯粹的水环境质量提升型流域补偿，我国很多地区实现乃至超越了强制性水环境标准。如果按照“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”诠释流域补偿，这种逻辑在实践中显然没有被遵循。
2011年底，陕西、甘肃渭河沿岸市区签订了《渭河流域环境保护城市联盟框架协议》，目标是从污染水质达到IE类水质，实施后达到强制考核要求。2012年前，浙皖段面水质为较差的IV类或V类，2012-2015年新安江流域补偿首轮试点启动，以达到强制性水质标准为补偿条件。考核期结束后，新安江流域水质为优。2015-2017年开展第二轮试点，考核期满时再次实现目标。2021年第三轮试点结束后水质达标率为100%o2016年，广西与广东签署了《九洲江流域水环境补偿的协议》，目标是从原来的V类甚至劣V类达到m类水标准。协议履行后，主要指标常年达到预期水质。2020年龙岩市颁布了《汀江-韩江流域上下游横向生态补偿资金水质改善情况考核办法》，以考核断面水质达到或优于m类为奖励标准。实施不到一年，辖区政府已提前完成目标。截至2021年，我国几乎所有省份都开展了卓有成效的纯粹水环境质量提升型流域补偿实践。
综上，纯粹的水环境质量提升型流域补偿和政府的环境治理职责共同致力于流域保护，“纯粹的水环境质量提升标准”具备充分的法律依据，更是破解区域发展不协调的关键。

三、基于“纯粹的

水环境质量

提升标准”的解释论

（一）流域补偿的

应然制度定位

流域补偿不以现有水质是否达标且实施后优于强制水质作为启动和补偿的条件，仅以预期水质客观改善为唯一目标，此可称为不附加条件的充分激励机制。当然，绝不允许出现预期水质比历史水质退化时流域生态保护地依然接受补偿的荒唐情况。充分激励是流域补偿的核心，因为通过激励可以改变自然资源利用决策，改善生态服务的供给。纯粹的水环境质量提升型流域补偿机制，全面鼓励流域政府参与环境质量改善目标设定和行动方案的达成，促进了个体与集体理性的和谐统一。
“纯粹的水环境质量提升标准”契合了激励相容理论，是一种治理规则的激励。激励相容理论指，所有参与者追求个体利益最大化的同时，机制运行的客观效果也能实现利益最大化，个体目标与群体目标不存在冲突。遵守激励规则比选择其他行为获得更高利益，从而实现激励相容的均衡结果。“纯粹的水环境质量提升标准”体现了激励相容理论，这一标准下的制度赋予人们在自利行为驱动下采取自由行动，又恰使预定目标得以实现。所以，流域补偿作为一项系统工程，唯有多元主体的协同共治方能实现其多元目标。
为此，流域补偿宜定位于以规定或者约定形式，为充分激励流域水环境质量的持续改善，由流域生态受益者向生态保护者补偿因保护流域环境而丧失的发展机会和增加的保护性投人的激励性环境经济制度。

（二）流域补偿激励

机制的三个层次

流域补偿激励机制包含三个层次。第一个层次是应当强制建立的流域补偿机制，其指向流域环境质量不达标和生态损害已经发生的流域。强制建立的依据是国家负有保障环境质量不退化的义务。第二个层次也属于强制建立型流域补偿机制，主要适用于水生态环境功能突出的跨省大流域、重要湖泊、饮用水源地，以及有水污染或者破坏风险的水环境脆弱或敏感地。该层次强制推动的缘由是，上述水域对国家或区域生态安全有重要影响，鉴于风险预防和风险立法，需要赋予政府新的职能。其中，前两个层次的流域补偿机制占据我国多数实践，国家对于特定流域补偿有引导和支持建立的义务。第三个层次属于自愿建立型流域补偿机制，是指在上述两个层次以外的流域，辖区水质达标的地方政府为追求更好的水环境目标以协商方式自愿实施流域补偿。第二阶段以后开展的新安江流域补偿便属于这个类型。对于第三个层次的机制，立法不强制建立，但积极鼓励。如《长江保护法》第76条第4款规定，“鼓励相关主体之间采取自愿协商等方式开展生态保护补偿。”
即使专门立法强制设定前两个层次的机制，国家也仅对补偿建立的自主形式进行干预。政府绝非在水质达标时才能启动流域补偿，更不应当被强迫达成强制性水环境质量标准以上的协议目标，只要政府间行为有利于环境质量改善即可，具体协议内容尊重意思自治。也就是说，流域补偿的启动和给付条件，是否涉及既有水质达标且预期效果优于强制性水质标准，由流域政府以颁布文件或协商的方式自主决定，目的是因地制宜并发挥主动性，也符合国家简政放权的改革思路。唯此，才顺应“纯粹的水环境质量提升标准”的基本导向。建立前两个层次的机制，是立法关注的重点，因其牵涉利益重大，只有形成刚性稳定的长效机制，方能巩固生态保护者预期，进而保障流域保护的可持续。激励机制亦需受到内容和形式上的一定限制，有必要在机制形成的自主性、协议形成等方面遵循必要的立法保留，保障在既定规制框架内激励自主的创意和行动，以共同完成公共任务。—言概之，应由流域政府自主决定是否将既有水质达标作为流域补偿的启动条件，自主决定是否将启动条件满足后预期水质超越强制标准作为补偿条件，在操作层面则由流域政府通过颁布文件或协商来设置具体的预期水质目标和补偿支付方式。

（三）面向“纯粹的

水环境质量提升

标准”的制度安排

《意见稿》和截至2021年9月的《条例》阶段稿，有关流域补偿的制度规定基本相同，都以“纯粹的水环境质量提升标准”为出发点，进行类型化的规则设定。生态保护补偿的最终目的是改善环境，直接目的是保障生态保护者的经济权益，根据笔者参与立法的过程，前述目的不仅在历次立法文稿的目的条款均有体现，还影响着流域补偿制度的总体设计思路：激励建立有助于水质改善的一切流域补偿；提炼成熟的地方经验，鼓励探索新的实践；坚持强制建立和自愿协商相结合。
《意见稿》第19条是流域补偿制度的主要条文，共4款，内容为政府间开展的重要流域补偿。第1款属于国家推动建立重要流域补偿的一般规定。第2款强调国务院主管部门加强对建立长江、黄河等重要江河流域补偿的统筹指导，并规定长江、黄河等沿线相邻省级政府应当签订补偿协议。第3款明确了重要湖泊及其出人湖河流所在地政府应依托协议建立流域补偿机制。第4款指出，国家应当加大对全国大型引调水工程水源区的转移支付力度，同时提到地方政府可以自主比照建立辖区重要水源工程和引用水源地生态保护补偿。第10条的内容为水流补偿，规定国家有义务对所有流域生态保护者进行补偿并制定国家层面的补偿办法，目的是稳定流域补偿的中央财政转移支付资金来源。第16-18条涉及流域补偿的协议签订、内容和保障。第16条第4款规定了“地方各级政府应当在生态功能重要、环境问题突出、引用水源安全等区域建立补偿机制”。
基于目的和体系解释，流域补偿制度总体上符合“纯粹的水环境质量提升标准”。第19条第2款、第3款及第16条第4款属于第二个层次的强制机制，第19条第4款中地方政府自主建立的引调水补偿，属于第三个层次的自愿机制。第16条第4款中“地方各级政府应当在环境问题突出地建立补偿机制”可视为第一个层次的强制机制。
在现代法治国家，国家承担分配与给付的任务。强制性机制建立的根本依据为宪法层面的国家环境保护义务，是国家负有的保护与改善生态环境、防治污染并保障公众健康的强制性义务，涵盖现状保持、危险防御与风险预防义务内容。根据《环境保护法》第31条第1款，国家有建立、健全生态保护补偿制度的义务，其可视为《意见稿》第19条第1款的直接授权，亦彰显了国家环保义务之要义。《长江保护法》第76条第1款同样基于上述考量，重申国家应建立长江流域生态保护补偿制度。
《意见稿》第19条第2款立法理由在于，大流域的生态效益涉及国家安全，流域内各自然要素对社会经济发展有重要影响。《长江保护法》第76条第2款强调，国家对长江干流及重要支流源头和上游的水源涵养地等生态功能重要区域要予以补偿，《意见稿》第19条第2款以此为基础，进一步要求国务院主管部门加强对建立长江等大流域补偿的统筹指导。同时，该款经借鉴《长江保护法》第76条第3款“国家鼓励长江流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之间开展横向生态保护补偿”，进一步引导相邻省份依托签订生态保护补偿协议来落实国家目标。毕竟，多个地区间的全流域补偿难以自己协商形成。另外，《环境保护法》第31条第2款规定“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。”可见，《意见稿》19条第2款还贯彻了环境基本法的内容，细化了国家对大流域的财政支持，指明流域相邻政府须签订协议来落实补偿金。《意见稿》并不将水质是否达标和流域补偿的启动及补偿资金给付相挂钩。这就符合《环境保护法》第31条第3款“受益地区和生态保护地区人民政府依据协商等方式进行生态保护补偿”。此外，第19条第3款的设计法理与第2款相同。
第16条第4款的法理依据为政府的防止环境退化义务和风险预防义务。第19条第4款基于南水北调工程等全国饮水工程的国土安全性，规定了强制建立补偿，但“地方政府自主建立重要引用水源地补偿”与第16条“应当建立”说法矛盾，建议统一为应当建立。
基于体系性审视，《意见稿》着眼于第二个层次的强制性机制建立，第一个层次的强制机制有待突出，第三个层次的自主机制尚需充实。实际上，《条例》2020年4月草案稿已经确定了第一个层次的机制，但之后被修改。根据当时文稿第15条，“……污染危害或威胁严重的流域，上下游各级地方人民政府应积极建立生态保护补偿机制……”对于第三个层次自主型机制，后续立法有必要增加相应条款。也就是说，将第一个层次中污染危害严重的流域纳人强制性机制，增加政府自主开展的自愿型补偿，立法的逻辑关系会更鲜明。

四、结论

对于流域补偿制度的正当性标准，之所以要在法治层面进行深度思考，是它关涉制度整体开展的合法基础。将“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”归属于正当性依据，总体上不具备科学性。“纯粹的水环境质量提升标准”虽值得肯定，但缺乏论证逻辑和有力论据，亟待探寻新的逻辑证成。在笔者看来，“纯粹的水环境质量提升标准”的正当性依据体现在：政府的环境治理职责和纯粹的水环境质量提升型流域补偿并行不悖，“纯粹的水环境质量提升标准”具备充分的规范性依据，更是破解区域发展不协调的关键。为此，流域补偿宜定位于以规定或约定形式，激励流域水质改善并内含三层次结构的环境经济制度。这一制度定位与“纯粹的水环境质量提升标准”高度吻合，生态保护补偿立法时的规则安排也较好诠释了前述标准。纯粹的水环境质量提升型流域补偿实践，已经带来我国流域治理的深刻变革，必将通过专门立法进一步保障生态保护者预期，激励绿色治理进而彰显大国担当。

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