商法 | 在专利申请过程中涉及权利丧失的若干问题
在处理专利流程事务的过程中，存在很多权利丧失的风险，笔者收集整理了相关法规规章，总结了几种有可能造成权利丧失的情形，这些情形可能发生在专利流程管理的初步审查、实质审查、复审以及授权后事务处理的各个阶段，需要注意。
一、涉及申请人资格的权利丧失
申请人在中国申请专利的资格需要注意。当申请人是外国人、外国企业或外国其它组织时，如果确认申请人在中国没有经常居所或营业所时，一定要满足以下三个条件：
1. 申请人所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护的协议；
2. 申请人所属国是《保护工业产权巴黎公约》成员国或者世界贸易组织成员；
3. 申请人所属国依互惠原则给予外国人以专利保护。
若申请人不满足以上三个条件，中国专利局会根据专利法实施细则44条和专利法18条驳回该专利申请，即无法获得专利申请权。
二、分案申请中可能导致权利丧失的问题
分案申请在日常的专利申请中占有相当的比例，在分案申请的流程中存在一些与普通申请流程的不同之处。如果分案申请的递交时间和申请人不符合专利法的规定，会导致不予受理此分案。
首先，分案申请的递交时间不要错过。申请人最迟应当在收到专利局对原申请作出授予专利权通知书之日起2个月期限届满之前提出分案申请。上述期限届满后，或者原申请已被驳回，或者原申请已撤回，或者原申请被视为撤回且未被恢复权利的，一般不得再提出分案申请。
但对于审查员已发出驳回决定的原申请，自申请人收到驳回决定之日起三个月内，不论申请人是否提出复审请求，均可以提出分案申请；在提出复审请求以后以及对复审决定不服提起行政诉讼期间，申请人也可以提出分案申请。
特别注意，对于存在单一性缺陷的一代分案且审查员对于此缺陷发出了分案通知书或审查意见通知书，申请人需要按照审查员的审查意见再次提出二代分案申请时，此二代分案的最后提交期限应为一代分案收到授予专利权通知书之日起2个月期限届满之日。
其次，分案申请的申请人应当与提出分案申请时原申请的申请人相同。针对一代分案提出的二代分案的申请人应当与一代分案的申请人相同。不符合规定的，审查员会发出分案申请视为未提出通知书。
三、涉及优先权的权利丧失
专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又在中国以相同主题的发明创造提出专利申请的，根据规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利，就是优先权。对于专利申请而言，优先权是非常重要的一项权利。
对于要求本国优先权，不论是巴黎公约申请还是PCT国际申请进入中国国家阶段，应特别注意几种情形，以避免面临视为未要求优先权。根据专利法实施细则第三十二条，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
1. 已经要求外国优先权或者本国优先权的（即不是首次申请）；
2. 已经被授予专利权的（即当提交在后申请时，中国专利局已对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，并且申请人已经办理了登记手续。这里我们可以理解为虽然还没有正式的授权公告日，但满足以上2个条件意味着此项专利申请肯定会被授权。）；
3. 属于按照规定提出的分案申请。
在先申请不符合上述情形之一的，不论是巴黎公约申请还是PCT国际申请进入中国国家阶段，审查员都会发出视为未要求优先权通知书。特别提醒一种容易被忽视的情况，即PCT国际申请要求了实用新型中国申请作为优先权，而后进入中国国家阶段。我国实用新型专利申请的审查程序较快，在提交PCT国际申请时可能实用新型专利申请已经获得授权，在此情况下，当此PCT国际申请而后进入中国国家阶段时，会收到中国专利局发出的视为未要求优先权通知书，即当此PCT申请进入中国国家阶段后将无法获得该实用新型专利申请的优先权。而且，该实用新型申请有可能构成PCT进入中国国家阶段申请的现有技术，影响后者的授权。
此外，申请人要求本国优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。被视为撤回的在先申请不能请求恢复。
四、涉及缴费的权利丧失
缴费的时限和项目也非常重要，如果没有按时缴纳或缴足应缴纳的费用，将会造成该专利申请被视为撤回、在中国的相关效力终止或被视为未要求优先权。
对于巴黎公约申请，根据专利法实施细则第95条，应当自申请日起2个月内或者在收到受理通知书之日起15日内缴费，而必须缴纳的项目包括申请费，公布印刷费和必要的申请附加费。期满未缴纳或者未缴足的，该申请将被视为撤回。
对于PCT进入中国国家阶段的申请，根据专利法实施细则第103条，在办理进入手续的同时需缴纳规定的费用，包括申请费，公布印刷费，如使用宽限期还需缴纳宽限费，期满未缴纳，该国际申请在中国的效力将会终止。
当然，在要求了优先权的情况下，需要缴纳相应的优先权要求费，期满未缴纳或缴足的，相关优先权将会被视为未要求。
专利年费滞纳期满仍未缴纳或缴足专利年费或者滞纳金的，专利局审查员会发出专利权终止通知书。自收到专利权终止通知书2个月内，申请人可以办理恢复权利手续。在恢复程序中，除缴纳恢复请求费1000元人民币外，还应当补缴年费，以及缴纳或者补足全额年费25％的滞纳金。
五、涉及同日申请的权利丧失问题
同日申请即同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利。对于同日申请，操作流程上我们需注意以下方面：
首先，需要在发明请求书中勾选第21栏和在实用新型请求书中勾选第18栏，使两个专利申请之间建立起一种联系，宣告它们是同日申请，否则后续就不能通过放弃实用新型专利权来规避重复授权的问题，而只能选择修改发明专利申请。
其次，根据专利法第9条第2款，授予发明专利权的前提是先获得的实用新型专利权尚未终止且申请人声明放弃实用新型专利权，所以同日申请的授权实际上需要一个无缝衔接的过程，即实用新型的专利权必须维持到发明的授权公告日。在实际工作中，通常审查员会在发明的审查意见通知书中要求提交放弃实用新型专利权的声明，此时距离发明的授权必定还有一段时间，在这段时间内，一定要正常缴纳实用新型的年费以使其保持活的状态直至发明最终授权，否则将会影响发明的授权。
此外，实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
六、专利复审阶段的权利丧失与救济
在复审阶段，如果申请人未及时提出复审请求或者未及时答复复审通知书，将会导致专利申请权的终止。但是在一定时间和条件下，仍存在进行救济、即提出恢复请求的机会。
针对专利局复审委发出的驳回决定，申请人提出复审请求的期限是自收到此决定后3个月内，如果未在此期限内提出复审请求，驳回决定即生效。但应注意，专利局在此情况下不会发出权利丧失的决定，如果之后想恢复此申请权利，申请人可以提出恢复请求，恢复的期限是复审请求期限届满后的2个月内，即从前述3个月的期限届满后的第1日为起算点，向后推算2个月。
针对专利局复审无效审理部发出的复审通知书，申请人需要在收到此通知书后1个月内递交答复，如果未在此期限内答复，专利局复审无效审理部会发出结案通知书。结案通知书等同于视撤通知书，申请人仍可以在收到结案通知书后的2个月内提出恢复请求。
综上所述，在专利申请过程中，存在很多涉及权利丧失的风险。专利流程问题事关重大，在平时工作中，一定要加倍小心，努力防范流程风险，尽量避免权利丧失的情况。
来源：中国贸易报
作者：中国贸促会专利商标事务所电学处 王怡
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