商业秘密之客户名单认定
小编按：
最近浦东法院判决认为：原告仅提供了九家公司或个人的企业名称或姓名，未提供该九家单位或个人与原告发生交易或有交易意向的证据，也未提供任何深度信息，故原告主张的客户名称无法构成客户名单的经营秘密。此外，原告没有证据证明两被告与原告所称的客户发生交易或有交易意向，也未举证证明两被告之间的关联关系，无法证明两被告实施了侵害商业秘密的行为，驳回原告诉请。
与之相反，我们团队代理的某外贸“飞单”涉及客户名单的商业秘密案件中，两审法院均支持了我方主张的客户名单属于深度信息，构成商业秘密。
去年本案一审诉讼期间，郑淑云作为浙江大学光华法学院的知识产权研究生在我们团队实习，根据我们代理的前述案例与罗云律师共同完成本文。如今她已加入杭州的另外一家大所浙江泽大律师事务所，希望她在知识产权领域再接再厉！
天册·罗云律师知识产权团队
2014年10月10日
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商业秘密之客户名单认定
文/郑淑云 罗云
内容摘要：近年来，因客户名单引发的商业秘密纠纷案件日渐增多，在商业秘密侵权案件中占据一定比重。但因客户名单的商业秘密属性较难认定，且往往掺杂劳动者择业自由、市场自由竞争等因素，客户名单商业秘密案件在司法实践中存有较大争议。本文试从理论和实践的角度，并结合美国的相关立法和我国司法实践中的典型案例，将客户名单构成商业秘密的法定要件总结为客户名单的相对秘密性、客户名单的商业价值性和客户名单的相对保密性三个方面，并对司法实践中涉及客户名单的几个特殊问题进行了专项探讨，以期为实务操作提供一定的借鉴和启发。
关键词：客户名单相对秘密性相对保密性偶然性客户电子邮件证据
客户名单是企业在市场经济环境下的核心竞争力，企业通过各种渠道开发的已有客户以及潜在客户是其独有的竞争优势。客户名单在我国是作为商业秘密中的经营信息保护的，与同属商业秘密的技术信息不同，经营信息的商业秘密认定相对困难。客户名单本身的模糊性，以及涉及劳动者择业自由、市场自由竞争等因素，司法实践中的客户名单商业秘密认定存在较大争议。
一、客户名单的内涵及现有法律规范
通常意义上，客户名单是指记载了客户的名称、地址、联系方式等内容的信息集合。根据我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）的规定[1]，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。由此可知，反不正当竞争法所保护的客户名单区别于一般生活中所理解的客户名单，需要满足特殊的要件。
“客户名单”最早出现于美国法，译自“Customer Lists”一词。美国1939年的《侵权行为法重述》第757评述之（b）在界定商业秘密时提到：“一项商业秘密可包括应用于营业上的任何配方( formula) 、模型( pattern) 、方法( device) 或信息的汇编( Compilation of information) ，其可被用于某人的商业事务，并能使之获得优于其他不知道或不使用该商业秘密的竞争者的竞争优势，其可以是一种化学成分的配方，制造、处理或保存某种物品的方法，机械的模型或其他装置，或者是客户名单( Customer Lists) 。”[2]所以，美国法意义上的客户名单实质上是一种信息的汇编。
我国有关客户名单的规范主要见诸于《反不正当竞争法》、《不正当竞争司法解释》和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》[3]，但其中明确提到客户名单这一概念的仅有司法解释的第13条。因此，客户名单商业秘密属性的认定仍需回溯至商业秘密构成的一般规则。我国反不正当竞争法将商业秘密分为技术信息和经营信息两类，客户名单属于经营信息。相对于技术信息而言，经营信息的范围和构成条件往往更难把握，我国法律法规对商业秘密的规定过于原则化，缺乏明确有效的认定标准和考量因素，客户名单在具体案件中的认定存在很大的模糊性。
对于美国，其商业秘密立法和司法实践均较为成熟。美国有关商业秘密的立法主要见于《侵权行为法重述》、《统一商业秘密法》、《反不正当竞争第三次重述》、《美国法典注释》，且多处均明确提到客户名单[4]。较之我国商业秘密过于原则性的立法，美国的立法更具实践可操作性，如侵权行为法重述明确提出了特定信息是否构成商业秘密应当考虑的六大因素，分别是：（1）有关信息在行业内被知悉的程度；（2）有关信息被雇员或其他相关人士知悉的程度；（3）采取保密措施的程度；（4）有关信息对其和竞争者的价值；（5）开发该信息所耗费的人力、财力；（6）他人正当获取该信息的难易程度。[5]
二、客户名单构成商业秘密的法定要件
如前文所述，我国关于客户名单的明确规定仅有《不正当竞争司法解释》第13条，关于客户名单是否构成商业秘密仍需回溯到商业秘密一般构成要件的考察。但是，客户名单具有不同于一般商业秘密的特殊性，故在构成要件的考察时还要注意其特殊问题。同时，我国就客户名单问题已经有较多的司法实践，美国的相关典型案例亦能为我们提供相应的思考和借鉴。所以，该部分就客户名单构成商业秘密的法定要件的分析，既关注理论层面的探讨，亦注重结合国内外实践案例，以期形成系统全面并兼具可操作性的结论性意见。
根据《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即商业秘密需具备秘密性、经济性、实用性和保密性特征。具体到客户名单，笔者将其概括为相对秘密性、商业价值性、相对保密性三个特征分别予以阐述。
（一）客户名单的相对秘密性
秘密性在我相关法律法规上的表述是“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获取。[6]虽然《不正当竞争司法解释》具体列举了几项否定秘密性的情形，但其规定既不全面也过于零散，对实践操作的指导意义不大。笔者经过对国内司法案例的整理和总结，并结合美国的相关典型案例，将客户名单的相对秘密性概括为客户名单的内容、客户名单的来源、客户名单的形成三个方面予以把握。
1、客户名单的内容
就客户名单的内容而言，客户名单要构成商业秘密必须具备客户名称、联系方式等简单客户信息之外的深度信息。所谓“深度信息”，可以从以下两个层面进行理解：
一是客户名单的内容通常由两部分内容组成，即简单信息和深层信息。简单信息包括客户名称、地址、联系方式等通常可以从公知领域获取的信息，深层信息则是包括客户的交易习惯、意向、内容、价格等通常难以从普通渠道获得的经营信息。这表明，商业秘密中的客户名单不是普通意义上的客户信息，而是结合其他经营信息的深层信息。该点在我国司法实践中已经得到了普遍认可，如最高人民法院在“宁夏正洋物产进出口有限公司诉宁夏福民蔬菜脱水集团有限公侵犯商业秘密纠纷上诉案” [7]中认为，商业秘密中的客户名单不应是简单的客户名称，通常还必须有名称以外的深度信息，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等。美国的司法实践亦是如此，如在“Fleming Sales Company，Inc. v. Joseph W. Bailey”案[8]中，法院以原告的客户名单被列在公共电话簿黄页以及行业杂志当中可以轻易获取为由判定原告商业秘密不成立。
二是客户名单具有相对秘密性，即客户名单的秘密性不要求客户名单的每部分都具有秘密性，只要整体具有秘密性即可，通常具有秘密性的都是深度信息。如在“Dusmore ＆ Associates，Ltd. v. Dominick A. D A lessio”案[9]中，法院即认为，原告客户名单中包括的有关相关人员薪金和工作经历方面的信息是独一无二的，并非来源于一般公共渠道，尽管原告客户名单中的部分信息来源于公共资源，仍不能否认其构成商业秘密。
2、客户名单的形成
就客户名单的形成而言，权利人是否为客户名单的形成投入了相当的时间、人力和财力是考量客户名单是否构成商业秘密的重要因素。相比其他标准，是否投入了相当的时间、人力和财力相对来说更易把握，证明起来亦相对容易。同时，从现代法律经济学的基本原理看，法律对客户名单商业秘密的保护实质上是对权利人的投入进行保护。英国的格瑞额勋爵也曾指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了该成果，而他人也只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”[10]这表明，客户名单的开发所投入的时间、人力和财力也可称为判断其是否构成商业秘密的一个重要标准，司法实践中完全可以引述该标准。
目前，我国有些法院在判案时已经有意识地对这一点予以关注，如江苏省高级人民法院在“江苏通业实业有限公司等与南通熙和纺织品有限公司等侵害商业经营秘密纠纷上诉案” [11]中认为，原告为客户名单的形成付出了大量的人力、物力、财力和时间，是客户名单的拥有者。美国判例法也一贯坚持该标准，如在极具代表性的“Stampede Tool Warehouse，Inc.v. Mark May，Fred Moshier” [12]案的审理中，原告通过探询和逐户探访终端用户并询问批发商的名称开发了一份客户名单，该方法耗费了原告大量的时间、人力与财力，尽管客户名单的内容可以从电话簿、目录及其他公共渠道获取，法院最终还是确认了该案中的客户名单为商业秘密。
通过这一标准，也可帮助我们更好地理解 “仅进行磋商而未实际交易的客户信息亦可构成商业秘密”。在“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案”[13]和“王庆军等与北京四方联科技有限责任公司侵犯经营秘密纠纷上诉案”[14]中，上海市第一中级人民法院和北京市高级人民法院分别认为，与原告未发生实际交易的客户的信息亦构成商业秘密。北京法院的判决是基于与原告进入实质性磋商阶段的客户范围及相应的交易意向和交易需求有赖于通过市场开拓等途径予以掌握，亦无法从公开信息渠道或者简单劳动可以获悉，具有秘密性。上海法院的判决除此之外还明确指出，原告通过派业务员参加广交会等渠道收集客户的信息，并在与客户不断的交流中了解客户的需求，为取得客户的经营信息付出了时间和金钱。
3、客户名单的来源
就客户名单的来源而言，客户名单的信息是否容易获取以及信息来源的渠道是否多样化也可成为其是否构成商业秘密的考量因素。客户名单的信息是否容易获取以及来源渠道是否多样化亦可理解为客户名单形成的另一方面，因为客户名单的来源渠道越是多样化，客户名单信息越是不容易被获取，就代表权利人为此付出的时间、人力和财力往往就越多。
（二）客户名单的商业价值性
商业价值性是指对于客户名单的利用可以给权利人带来现实的或是潜在的经济价值或者竞争优势，这与商业秘密内涵中的“经济性和实用性”对应。客户名单的商业价值性在司法实践中的争议较小，法院也通常不予特别关注，因为通常观点认为，客户名单被不当利用的事实已经表明了其具备一定的商业价值。
（三）客户名单的相对保密性
相对保密性是商业秘密司法认定的难点之一，实务中存有较大的争议。我国法律将相对保密性表述为“采取了合理的保密措施”，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。[15]法律的规定颇具原则性，故具体实践中仍应关注以下问题。
1、合理保密措施的认定不得苛责以过高的标准
总体来说，合理保密措施的认定不能苛责以过高的标准。保密措施是否合理，可以从以下三个方面进行考虑：
第一，权利人是否提出了保密要求。这是前提性条件，权利人必须以明示的方式提出保密要求，并对保密范围予以界定。保密要求容易理解，但保密范围的界定较难把握。就保密范围而言，亦不能施加过高的要求，即不需要明确每项具体的客户信息。如北京市高级人民法院在“王庆军等与北京四方联科技有限责任公司侵犯经营秘密纠纷上诉案”[16]中认为，客户信息等商业秘密是权利人仅限于令必要的人员知悉的信息，且客户信息的范围有一定的变动性，要求权利人在与员工的保密协议中明示保密的具体范围并不现实，故保密协议未对客户信息范围具体化不影响采取了合理保密措施的认定。
第二，与客户名单所涉业务有关的人知道或者应该知道存在商业秘密。比如，权利人采取制定保密制度、签订保密合同等方式使他人知晓或应当知晓权利人所界定的商业秘密的范围。
第三，权利人的物理防范措施是否合理、适当。仅具有保密意象和保密要求是不够的，仍需要采取一定的物理保密措施。如最高人民法院在“申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案”中认为，原告单纯约定竞业限制而未采取实际上的保密措施，不能认定为采取了合理的保密措施。这在美国判例法上亦然，如在“James Dicks and Condotel Prperties，Inc. v. Cary” 案中，法院认为，原告既未与有关当事方签订保密协议，也未采取程序性措施保障客户名单的安全性及限制雇员接触该名单，该份客户名单也未上锁，因而不能认定采取了合理的保密措施。
就物理防范措施而言，我们可以借鉴美国司法实践经验，优先考虑以下几点：（1）文件和资料是否标明“秘密"字样；（2）雇员、缔约方以及供应商是否必须承诺保守秘密以及签署禁止披露协议；（3）是否对接近保存信息的设备做出限制；（4）秘密信息是否保存在安全的设备之内；（5）是否将接触秘密信息的人员限制在“必须知晓”的基础上；（6）)进入经过计算机处理的秘密信息或数掘库是否要求特定的口令或密码；（7）对跟踪和检索包含敏感信息的文件拷贝是否制定相关政策加以规制；（8）雇员离职之前是否必须归还载有秘密信息的文件。[17]
美国判例法也坚持该原则，如在“E. I. duPont deNemours &Co.v. Christopher”[18]中，主审法官即表示：“我们不能要求某人或某公司采取不合理的预防措施，防止他人去做他首先不应当去做的事情。我们可以要求合理的针对掠夺性的预防措施，但针插不进的堡垒是不合理的要求。”
2、保密措施是否合理需在具体案件中认定
所谓保密措施是否合理需要在具体案件中认定，主要是考虑到不同公司的规模差异。也就是说，两三个人的商店与大公司所采取的合理保密措施可以有不同的标准，在某一案件的特定情形下被认为是适当的保密措施在另一案件的具体情势下可能被视为不适当。
对小企业而言，若对其保密措施的要求过于严格，会阻碍其生存和发展，对其商业秘密权利的保护也是不公平的。首先，相对大企业，小企业的法律意识和法律知识人才均较为欠缺，在客户名单的商业秘密辨别和保护方面存在先天的劣势；其次，小企业的经营和盈利模式导致其不愿意花费过多的费用来鉴别和保护商业秘密，严密的保密措施会增加其经济负担；最后，保密措施是针对雇员而言，过于严格的保密措施会破换小企业原有的雇员的合作关系和氛围。所以，司法实践在小企业和大企业之间应当有意识的加以区分，在具体个案中认定保密措施是否合理。
我国实践操作已经考虑到该因素，如在“上海华兰商行与徐某某、上海艺舞服饰有限公司侵害商业秘密纠纷案” [19]中，一审法院认为原告未与被告签订保密协议或竞业禁止协议，仅在劳动纪律中有所规定不能认定为采取了合理的保密措施，二审法院（上海市第二中级人民法院）则结合原告的企业规模、经营内容等具体情况，认定原告采取了合理的保密措施。美国亦是如此，如在“Jackson v Hammer”案中，尽管法院认定原告的客户名单因没有采取合理的保密措施维持其秘密性而不构成商业秘密，但该判决受到了很多美国法律专家的质疑，他们认为，对仅有两三个雇员的小店而言，原告采取的措施足以使知悉客户名单的被告认知此客户名单属于商业秘密的客体。[20]
三、商业秘密客户名单认定的几个特殊问题
（一）如何理解“众多客户的客户名单和长期稳定交易的特定客户”
《不正当竞争司法解释》在表述客户名单的定义时，特别规定“包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。许多人基于此认为构成商业秘密的客户名单必须满足两种情形。对此，笔者不予赞同。笔者认为，不管是从较为直接的文义解释还是其他法律解释方法看，该项规定都仅表明了“汇集众多客户的名册和保持长期稳定交易关系的特定客户”是构成商业秘密的客户名单的典型，典型情形的列举并未因此否认除此之外的其他情形也能构成商业秘密。
1、客户数量较少的客户名单也能构成商业秘密
与汇集众多客户的客户名称对应的是仅有单一或少数几个客户的客户名单。客户数量的多少并不是判断客户名单是否具有秘密性的必然依据。这事实上涉及到对客户名单概念的理解，即客户名单的本质在于客户的深度信息。相对于复杂的、数量较多的客户名称的列举，对数量较少的客户名称容易掌握，但并不见得这些客户的深度信息也容易掌握，这些深度信息仍然具有秘密性。[21]如北京市第二中级人民法院在“北京海泰永成科技有限公司等与北京华融达科技有限公司侵权商业秘密纠纷上诉案”[22]中认为，客户名单中虽然仅有三个客户，仍然构成商业秘密。
当然，包含复杂的、数量较多客户的客户名单，往往包含更多的信息，更易构成商业秘密；而仅有单一或几个客户的客户名单，则更需关注客户名称之外的深度信息，构成商业秘密相对困难。
2、一次性、偶然性交易的客户不能一概否定其商业秘密属性
与保持长期稳定交易关系的特定客户相对应的是偶然的、一次性的交易客户。实务中倾向于将偶然性、一次性的交易客户排除出商业秘密的范围，如江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010）明确指出，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。
笔者认为，对一次性、偶然性的交易客户并非一定不构成商业秘密，应当分情况对待。一次性、偶然性的交易客户存在两种不同的情形：基本未进行磋商的直接交易；进行大量磋商之后的交易。就第一种情形而言，因为交易是直接、偶然进行的，原告几乎没有付出时间、人力和财力，故不构成商业秘密。就第二种情形而言，又分为两种情况：一是原告在交易之前已经进行了大量的前期工作，以吸引客户前来；二是在客户偶然找到原告之后，原告与客户交易之前，原告与客户之前进行了大量的磋商，包括确定交易的意象、习惯、内容等，原告为之付出了大量的时间、人力和物力，并从中获取了不被公众所知悉的信息。针对这两种情况，由于其从整体上完全可能满足了客户名单相对秘密性的条件，因而可以构成商业秘密。
浙江省高级人民法院知识产权审判庭也认为，客户名单应当具备交易稳定性，原告应当举证证明其所主张的客户与其存在相对稳定的交易关系，而非一次性、偶然性的交易对象；但同时也指出，对于原告经过一定的努力和付出获得的客户信息，仍应当综合考虑认定其商业秘密属性。
（二）客户名单侵权案件中的电子邮件监控类证据的合法性
目前，在商业秘密侵权案件中，电子邮件监控类证据已经越来越多地被原告所利用，且往往能发挥很大的证明力。但上海市浦东新区法院的一项判决却引发了对该类证据是否合法的思考。在“上海亿业网络科技发展有限公司诉江胜侵犯商业秘密纠纷案”[23]中，法院认为，原告通过监测系统监控员工邮箱，获取电子邮件内容的取证方式违反了法律关于保护公民隐私的禁止性规定，不符合证据的合法性要求，不能作为定案的依据。
笔者认为上述判决仍有待推敲。
首先，民事非法证据排除是为了保护另一方当事人的合法权益。[24]故在此，需看被告方的合法权益是否因为该取证行为而受到损害。通常意义上，原告都会为员工配备专门的工作邮箱，并对该邮箱实施监控，即原告监控的对象是员工的工作事项，而非针对其他私人领域的不当介入，员工通常也能意识到这一点，故不构成对员工合法权益的侵害。
其次，基于朴素的正义原则，不法行为不应当被宽纵。电子邮件类证据往往证明力较大，证明效果极佳，若禁止此类证据的使用将极不利于原告的举证，而对于商业秘密这类举证难度很大的案件，这无异于对被告的宽纵，将极大地助长侵权行为的发生。
再则，电子邮件监控系统作为一种保密措施已经被权利人普遍利用，司法实践中也不乏认可其证据合法性的判决。如上海市第一中级人民法院在“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案”中根据原告提供的电子邮件证据判定被告存在侵害商业秘密的行为；浙江省高级人民法院在“谭明芳与宁波谭明芳与宁波宝利进出口有限公司侵害经营秘密纠纷案”[25]中也对原告提供的电子邮件证据进行了考量，法院最终是以邮件系域外证据而未公正为由否定了其证明力，而并非电子邮件证据的取证非法性。
（三）客户名单的例外情形
《不正当竞争司法解释》第13条第2款规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
认定客户自愿的因素有两个：一是详细分析客户资源与员工或新单位交易的理由是否充分。对此，我国司法实践中已有相关判决，如在“上海科易捷信息技术有限公司诉程峻、詹咏梅、上海敏速软件技术有限公司不正当竞争纠纷案” [26]和“上海中圣信息技术有限公司诉上海泰珂玛信息技术有限公司、费萨尔、张建新侵害商业经营秘密纠纷案”[27]案中，法院均以一个理性的市场主体的角度，认定客户与被告的交易是合情合理的。二是离职员工是否对客户进行了诱引行为，即客户与被告的交易系客户自愿主动为之，而非接受员工的诱引。该点在前述两个案例中均有所体现。同时，美国判例对此形成了较为完善的“诱引”规则，如美国加州最高法院提出，诱引是指“为了某事物进行恳求；为获得某事物从事请求；恳切地询问；出于获取……的意图发出要求”，雇员仅仅是通知前任雇主的客户其变更雇员关系的事实不构成诱引。
四、结语
综合来说，商业秘密侵权案件中的客户名单认定应当从客户名单的相对秘密性、客户名单的商业价值性和客户名单的相对保密性三个要件予以考查。客户名单的相对秘密性是实务中的难点所在，需考虑客户名单的内容、客户名单的形成、客户名单的来源等问题；客户名单的商业价值性相对容易把握；客户名单的相对保密性也是实务中的争议焦点，就相对保密性而言，应当坚持合理保密措施的认定不得苛责以过高的标准以及在具体个案中认定保密措施是否合理这两项原则。同时，对客户名单案件涉及的特殊问题应当予以特别关注。
注：
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