原创｜掘地三尺挖证据 二审翻盘赢正义 专利侵权案二审律师办案手记
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一、 “垃圾专利”横行，一审惨败
今年八月，两位老总来到天册向我展示一审“战果”：两件专利，两件产品，两个案件，两本判决书，全部惨败。
事情经过是这样的——原被告是同行业竞争者，面向外国客户出口产品。原告实力雄厚，手握多项专利。被告作为后起之秀，研发产品时对原告偶有借鉴。此前，原告多次起诉被告，均有所斩获。此次，原告又高举两件专利，兴兵讨伐，且均为外观设计专利。
鉴于一审判赔不是很高，且外观设计专利生命力有限，我曾试图劝王总，能不能就认栽算了？我们停止侵权，赔偿金额可以与对方商量。但是遭到了王总的严词拒绝。原来，两家公司住址相邻，上到老板下到员工总是抬头不见低头见，一方面输了官司没有面子，另一方面产品模具费颇高。更为关键的问题在于，这两件专利，对方早在申请前已经公开！听到这里，我心里了几分把握，这不就是我们常说的“垃圾专利”吗？
于是翻看一审判决书，才知道一审中被告未提交任何证据。究其原因，被告认为涉案专利就是垃圾专利，已提起专利无效宣告，试图令一审法院中止审理。一审判决前，专利复审委员会作出维持有效的决定，认为申请人即本案被告提交的证据不能证明原稿专利为现有设计。在此情形下，一审法院眼见调解无望，作出一审判决。
二、 专利无效宣告，为何失败
面对专利侵权诉讼，被告想到的第一招就是釜底抽薪，提起无效宣告。无效宣告中，他们向专利复审委员会提交了哪些证据呢？
一本对方的宣传册，记载着产品的发行时间为涉案专利申请日前。
尽管在专利无效宣告中，他们提交了“仅以宣传册作为无效宣告证据而被法院采纳”的相关案例，但是对方一口否认自己曾经发行过该宣传册。这种“老子不认儿子”的抗辩，我们可见得多了。因为没有DNA检测设备，儿子其实就是儿子，老子就是不认，能奈他何？
就这样，专利复审委员会未采纳被告的证据，作出维持涉案两件专利有效的决定。
三、 酝酿反击，二审换将
二审中，王总找到我们，表达了在该案二审中绝地反击的决心。
作为一名专门从事知识产权业务的律师，我深知这个案件若无新的证据，仅靠几本宣传册，显然不足以扭转败局。然而，雁过必留声，既然这两件专利都是“垃圾专利”，那么就一定能找到申请日前早已公开的蛛丝马迹。
四、 大笔一挥，开具清单
接受二审委托后，我们根据多年的的经验拟定了如下大搜查的思路：
1、既然双方均为外贸型出口企业，其生产的产品销往国外，那么一般来说，其应该是阿里巴巴的用户。查阅阿里巴巴网站，是否存在涉案专利产品？如果存在，上传时间为何时？
2、对方作为一家业内较大的公司，一定有官方网站。那么能否在其官网中发现一些线索？
3、涉案专利申请日为2009年6月，当时微博与博客热度正盛，看看他们是否有加“V”的微博与博客？由于那时微信及微信公众号尚处于新生事物，一般的公司使用微信公众平台的可能性不高。但既然要掘地三尺，微信当然也不能放过。
4、“世界工厂网”上有诸多价值颇丰的信息，或许能带来意外的惊喜？
5、彻底搜寻相关行业网站或者BBS论坛，不留任何缝隙。
6、既然对方有代理商，查阅其代理商的官方网站和其阿里巴巴商户，是否也有痕迹？
7、根据产品的型号、名称等信息在互联网上搜索相关产品，说不准幸运就垂青我们。
8、专利复审复审委员会未采纳我方宣传册，对方也矢口否认为其制作、发行。考虑到双方作为同一地区且相邻近的同行，印制宣传册的厂家有可能相同，能否以此找到突破口？
9、宣传册的图片精美，像素高、文件大，因此对方提交给印刷厂印制时通常会以U盘、QQ传送、超大附件邮件的形式传递，是否留下了痕迹？
10、印制宣传册时，印刷厂一般会与客户交流。除了电话交流外，一般还有邮件或者QQ等交流手段，这些地方也有迹可循。
11、既然对方的产品用于出口，肯定会参加一些展会。那么展会的组委会可能掌握一些备案资料，这些资料能否为案件带来曙光？
12、由于涉案产品出口，产品可能需要经过相应认证。从当事人口中得知，该产品进入欧盟要进行GS认证，而GS认证在中国设有分中心。如果产品认证，分中心会存有留样。但需要注意的是，留样时间应当在专利申请日前。
五、 按图索骥，掘地三尺
王总对我们的建议非常重视，安排与其随行的副总协助我们寻找证据。副总是个85后小伙子，对互联网非常熟悉，完全领会了我们的用意。
一周以后，副总来电告知，在对方的官方网站上查到一张图片，是对方参加2009年春季广交会的照片。春季广交会一般在4月中下旬召开，而涉案两件专利的专利申请日却在2009年6月。那么，这张图片说不定就隐藏着本案的突破口。遗憾的是，单从图片来看本身并没有显示涉案产品的任何信息。但是，副总对这张图片依稀有些印象，他当年也参加了那次广交会，似乎记得自己当年拍过对方展台的相片，与这张很是相似！
时隔六年，再次寻找当年拍摄的照片，似乎是大海捞针。六年过去了，当年拍摄的相机还在吗？如果在，存储卡是否还在？如果在，还留有当年的相片吗？一般来说，相机存储卡容量有限，不太会保留。如果要保留，可能拷贝到电脑中了。那么，在这六年之间电脑不知经历了多少次更新迭代，旧电脑还在吗？如果不在，备份了吗？如果备份了，备份的工具还在吗？如果找到备份的工具，工具是否已损坏？2009年好像还没有流行云盘，即便现在有云盘，你会将一些看似不重要的照片上传存储吗？
这一连串的疑问在副总的脑海中翻滚，但他期盼着奇迹出现。
幸运的是，当年拍摄图片的索尼相机尚在，只是早已不用；存储卡亦在，只是并无当年相片。旧时使用的笔记本电脑虽已退休，但还能运行，而硬盘中真的有当年拍摄的照片！
当年照片的拍摄角度虽有变化，基本与对方拍摄的角度差不多。突然，其中一张让副总凝视良久。
你发现玄机了吗？
就在中间这张桌子上，看出来了吗？
桌面上的宣传册，就是我们向专利复审委员会提交的宣传册！
此时，副总给我们来电说找到了上述证据，问我们是否对原告官方网站上的图片进行公证。我们当即回复，立即公证！
之后，副总提供了自己电脑中与其他同事当年参加2009年春季广交会时拍摄的大量照片，同时还找到了2008年秋季广交会以及2008年中国国际五金工具展（上海）的相关照片，这些照片中也显示了涉案的两件产品。
最后，我们将对方官网的照片与副总的照片进行比对，鉴定两者为同一场景下的照片。
庭审后，二审法院采纳我方意见，撤销一审判决，并驳回原告的全部诉讼请求。本案自此收获了完美的结果。
六、写在最后：我的执业体会
1、千万别忽视“垃圾专利”
本案专利显属“垃圾专利”，但如果不是我们穷尽所有方法挖掘到给力证据，形成完整证据链，“垃圾专利”照样能只手遮天。
因此，我们在给企业提供知识产权保护的方案时，不仅要挖掘新技术，同时也要申请一些质量不高的专利，甚至是“垃圾专利”。因为，对方要无效或者进行现有设计抗辩时，需要的是给力的证据。不论是小公司，还是大公司，甚至上市公司都有被他人的“垃圾专利”穷追猛打的悲惨遭遇。
尽管，我们不鼓励申请“垃圾专利”，但它有时候在企业竞争中却能发挥出不可估量的作用。
“原子弹”与“茶叶蛋”，两弹都需要。
2、诉讼律师必须做到“三个穷尽”
“三个穷尽”就是“穷尽所有事实，穷尽所有法律，穷尽所有法律适用”。其实也是我经常提到的律师必须具备“工匠思维”。司法实践中，绝大部分案件不需要从法理上进行抽象论证。因此，如果法律理论功底不是非常好，就做一名“工匠律师”吧。
如果诉讼律师做到“三个穷尽”，就完成了对案件极为充分的准备，如此“一般的律师可以变得良好，良好的律师可以变得优秀，优秀的律师可以变得战无不胜。”
3、证据充分提供
尽管这些证据可能不会被采纳。就本案而言，我方还提供了2008年对方宣传册，以及2008年对方参加其他展会的照片，还有被告公司其他员工的一些照片。二审判决书中并没有采纳上述证据。但是，这些证据一定会加强法官的内心确认，认可其为“垃圾专利”。作为一名诉讼律师，我们提供证据的基本原则是：如果该证据有利有弊，且弊处不能自圆其说，就要谨慎提供；如果该证据对我方有利，即便属于孤证，但能加强法官对我方有利的心证，也要大胆提交。
最后，劝谏企业们在“吹牛”时，千万别露出马脚，说不准一不小心就成为别人手中的把柄，有口难辩。另外，也要记得利用手机随时拍照片哟，拍了还别忘记了存在云盘，这些照片有可能成为重获新生的救命稻草。但有时候，拍照和储存还是要谨慎，记得香港有位陈老师就在上面栽过跟头，哈哈！
文/天册合伙人 杭州律协知识产权专委会主任 罗云律师
"云知队”由浙江天册律师事务所合伙人，杭州律协知识产权专业委员会主任罗云律师组建的知识产权团队。