张泰苏 | 解析最高法院
导读
现有对中国最高法院的研究可以分为三类：一是采用自上而下与相对形式主义进路的关注法院的形式权力与限制的研究，二是关注最高法院日常运行的更微观导向且现实主义的研究，三是分析最高法院行为趋势与动机的研究。这些研究都缺乏严格的更个人主义的政治经济学模型，因此缺乏一个不仅对最高法院本身、也对它与之互动的外部政治实体有说服力的行为解释。改进的方法也就是，把研究方法从总体制度层面“下降”到制度分析与个人层面,传记和建模的结合，建立最高法院法官的行为模型。
张泰苏/耶鲁大学法学院副教授
原标题《解析最高法院：中国最高人民法院研究的方法论述评》，载《法律和社会科学》第15卷第2辑（2016）。推动时有删减。原文为英文， 邱遥堃译。如无特殊说明，文中所称“法院”均指“最高法院”
导论
中国最高人民法院（以下简称“最高法院”）尽管被正式称为法院，却是一个混合裁判、行政与立法功能的机构。它是中国最高级别的法院，享有法律案件的终审权力。同时，它也是中国法院系统的中央管理者，尽管不是唯一的管理者，监督下级法院的制度结构、薪酬模型和人事。最后，它在中央立法中扮演着有限但重要的角色，享有一系列只能被描述为立法权的权力。所有这些功能的基础是这样的基本事实：最高法院就像中国的任何其他法院一样，本质上是一个政治实体。不论在理论上还是实际上都会被纳入到党国体制，最终受其监督和管控。
或许是因为它的混合性，对最高法院的学术研究，在研究重点、方法论和结论上都有显著差异：十分常见是，学者们专注于法院的半政治性质，并以此作为中国缺乏“法治”的例子，不论如何定义并评估“法治”的概念。采取自上而下的视角，就基本能够看到法院在党国体系中较为脆弱的法律和政治地位。这些研究很容易在某种程度上，准确地将法院描述成为容易与外部政治和意识形态压力达成妥协。
近年来，学者们已经尝试超越这一笼统的否定的评价，更为审慎地观察法院的内部制度和功能。即使法院缺少法律权威去行使例如违宪审查权，以及受制于其他党组织机构的提名，这难道必然意味着它在非宪法性事务上，不能有效行使最高上诉法院的功能？党周期性的意识形态收紧，实质上干预了法院的法律和行政功能吗？如果是，又是在多大程度上呢？一旦进入复杂的制度实践，“外部政治影响”经常变得不那么明显，而法官的法律和行政性机构才是首先需要面对的。同时，一种更细节导向的进路可能导致一定程度的分析困惑：如果我们关注它的行政性的规则制定功能，而不只是裁判功能或司法解释的立法功能，这样最高法院看起来就非常不同。
几乎没有例外，关于最高法院的研究，都是不涉及党的领导人、官僚和法官的个人动机的研究。有些研究尝试理解某些集体实体的制度动机——政治局、中央政法委、最高法院，等等。但到最后，这些研究从根本上来说是不完整的，因为缺乏更个人主义的政治经济分析模式。相应地，这一领域目前缺乏一个有说服力的行为解释，不仅是涉及最高法院自身，还包括与其互动的外部政治实体。这就提出了严肃的方法论挑战，即使是在面对描述诸如法院权威的边界这样简单的问题时也是如此。
做出这一批评后，本文尝试找出一些可能的进路：虽然对党的领导人进行政治经济的分析，有一大批社会科学定性和定量的文献，但试图理解最高法院法官动机的研究却少之又少。至少部分是因为法院经常被忽视，被认为与更宏大的中国治理计划无关或无足轻重。直观地说，建立最高法院法官的行为模型提出了独特的挑战：考虑到中国法学界一般的智识趋势，他们（至少潜在地）更可能已经把稳定法治的社会政治规范内加以内化，从而可能显示出不同于政府有关机构的一般意识形态倾向。任何揭示最高法院决策的政治经济学的尝试，都应当将这些可能性考虑在内。
1
最高法院的制度边界
对许多中国法学者来说，围绕最高法院的核心议题是“法院可以做什么”。当然，讨论在制度和政治的重大约束条件下，法院的运作以及总是这样运作，已是老生常谈。但更重要的问题是“约束有多大”，以及进一步而言，“这些约束条件给法院留下了何种权力？”关于最高法院的每一项研究，在某种程度上都需要应对这些问题，因为它们几乎是一个人了解法院其他所有问题的逻辑前提：例如，关于法院如何使用先前判决作为法律先例的研究，必须必然包括考察法院发展和运用先例是否受到外部约束。
除了这些分析的必要性以外，约束议题要求且持续要求如此之多的学者关注，在很大程度上是因为最高法院在“法治”辩论中扮演了核心角色，该辩论在过去三十年中的大部分时间内支配了中国法律界。
该主张经常是这样展开的：为了使中国拥有真正的，即使是在法律受到普遍服从的狭义意义上的“法治”，必须有一个真正独立和职业化的司法，最好是能有充分的宪法和行政审查权，这样就可以有效制衡政府其他部门的权力。相应地，司法特别是最高法院在任一既定时间的独立程度和有力程度，经常被认为是中国在迈向“法治长征”（此即某位学者的著名论述）道路中取得进步多少的晴雨表。移除法院权威的诸多约束，曾经几乎是宪政进步的同义词。学者花费大量时间和精力专注于分析齐玉苓案，就是一个最好的例证。
最近，国内外学者开始质疑最高法院行使违宪审查是否确实是法治的必要或可欲条件。但大多数时候，希望将打破法院的宪法性和政治性桎梏的那些规范性想法，在法学界仍具有巨大的影响力。
学者在两个不同层面研究这些桎梏：一是相对稳定的制度也就是宪法层面，二是迅速发展的政治层面。
第一层面处理法院权威的正式法律定义，即是表述在宪法、制定法、判例和正式法规中。虽然这些年来已经发生了一些变化，但变化缓慢且犹豫不决。法院权威的主要领域——裁判、司法管理和发布司法解释——自1980年代以来一直不变。此外，它仍受政法委员会的监督，当然，这是在党的领导下进行的。在一个短时期（2001-2008），齐玉苓案提出了一个无力但诱人的可能性：最高法院可以取得某种违宪审查的权力，但2008年该案批复被废止，令这种可能性在可预见的未来不复存在。
最近，最高法院和另两个法律实施机构获得发布“指导性案例”的权力。该权力如最高法院资深法官所言，将成为美国判例法的中国版本，从而可能给予法院一个新的维度的权力。一大波研究追随着每一个新发展，大多最终得出这个结论：制度上没有什么大的改变，法院的正式边界与20或30年前十分类似。指导性案例制度可能会有所改变，但到目前为止，它没有实质改变现状。
第二层面——政治控制与干预——可以说是真实行为发生的地方。制度上，党领导并监督法院，但更为有趣的问题是：确切地说，它有多想领导和监督，这似乎在过去的一二十年中每几年就会发生剧烈变化。自从肖扬担任首席大法官任期的最后几年以来，学者投入大量精力去评估外部实体施加给法院的政治压力：法院是否如一位学者所声称的那样，是被迫在走法治回头路？党的领导是否命令它强调调解胜于裁判，并把民众主义因素纳入它的决策过程？党的领导是否对法院自1990年代末期以来采取的支持法治与司法独立的立场感到不适？它是否试图通过空降王胜俊（一位没有正式法律经验的职业官僚）为首席大法官来打击这一立场？
几年后，据说是改革派的前湖南省委书记周强成为首席大法官，该问题变得稍微乐观了一些：周强是否会有更多追求司法改革的余地？党迈向“法治”、“依法治国”或甚至“宪政”的道路，是否随着领导层的更替而转向更为积极的方向？如果不触发其正式制度能力的任何变化，政治和意识形态力量可以给法院施加巨大影响。相应地，法院观察者只要希望真实理解法院的限制，就必须进入而且实际上已经进入政党政治领域。
图：最高人民法院院长周强
然而，这种分析存在严重的方法论困难，部分现有文献还没有克服：评估党的领导对通常的法律改革的态度，特别是对最高法院的态度。这至少是一个高度不精确的科学。它必然有赖于系统解析与解释模糊和充满政治行话的演讲，从经常是故意使人困惑的信号的多层次中发掘意图。鉴于缺乏正式的法律法规，主要来源材料是在高度复杂且谨慎的政治语境中发布的没有约束力的声明。本质上，它是北京学——克里姆林宫学的中国版本——的实践，伴随着观察并理解一个秘密威权国家所通常面临的问题。
高质量的北京学，通常要求对中国中央政治如何运作的深刻理解，最好是一个某种程度上可证伪的模型。遗憾的是，鉴于中国政治缺乏透明度，一个完全可证伪的模型是不现实的。但到目前为止，这种建模很少被用于最高法院。在这项工作上，大陆学者（不论是法律学者还是政治学者）在严重且明显的政治约束下从事研究，但外国学者同样面临他们自己的约束。
因此，指导大部分最高法院研究的党国形象，在很大程度上是简化的：党希望更加职业化的司法和可预测的执法，能够带来各种利益——经济活动机构更低的交易和信息成本、对下级政府更强的控制、更高的社会信任水平、更多外国投资、可能更少的腐败、促进政治合法性，等等——但不希望支付其成本，特别是如果它们稀释了自己的权力。
这很可能是真的，但它没告诉我们多少东西，又省略了太多东西。在最明显的层面上，党不是一个统一实体，而是一群个体的集合——而且在最高层级，它是一群动机截然不同的个体的集合。有关个人动机的论断，要比党作为一个整体的一般论断，更为具体、在经验上更可证实，因此，需要在严肃分析中扮演更为核心的角色。这将会带来全方位的派系政治、集体行动难题和沟通问题，这些问题原本不受关注，但几乎肯定是有关最高法院的政治决策被评估和公布过程的一部分。
例如，近来在周强治下“回归”司法职业主义，直观上好像很可能的是与周永康（政法委员会前任书记）的政治失势并遭到刑事检控相关，或者与晚近党史上最大且最持久的反腐行动的一般政治利益有关。这种重大的人事更替与随之而来的派系再平衡，是针对最高法院所受政治控制的任何严肃模型都应当至少考虑（如果不是必然接纳）的东西。这只是因为是否决定接纳它们，会显著改变模型的预测：给予派系政治一定权重的模型相比于不这样做的模型，会认为党对司法职业化的认可不那么彻底、更有保留且远为易变。因此，先前最高法院的研究缺乏对个体和派系层面政党政治的严肃考察，是一个严重缺陷。乐观地说，我们可以期待近来带有政治科学训练的学者进入这一领域，并加以弥补。
规避研究中央层面政党政治的部分挑战的一个可能办法是：转而观察法院积极行使的整个一系列权威——即，把注意力从党的领导所发送的信号转移到法院的实际运行。至少存在两种可能的理论为这一进路辩护，即使你的最终目标只是划定法院的权威界限时也是如此：第一，你可能相信法院总是会通过充分运用其法定权力来最大化其政治影响力，这样，我们可以通过记录法院任何收缩或扩张行为来评估外部政治压力的质和量。第二，你可能假定法院的大多数核心功能事实上受到党的领导的直接监督，因此研究法院最重要的行为，就是去研究党的指示和偏好，这是非常重要的。
不论采用何种理论，这里的重点只是：要理解最高法院的制度能力和限制，就需要有一个相当复杂的模型，涉及党中央政治、最高法院活动、行为模式和动机。
最高法院行为理论
2
传统上而且通常对最高法院的看法是：它主要是党的忠诚卫士。如果更深入考察这一看法，就会产生至少两种可能变化：第一，法院在意识形态方面可能就是这么紧跟党，以至于它不希望以其他方式行事。第二，它可能有也可能没有不同的动机，但考虑到党对法院极其紧密的控制，这些的动机完全不重要。虽然法院经常表示效忠于前者，但大多数接受“卫士”看法的学者都支持后者。
最近的学术研究已经大体上拒绝了这一看法，转而支持把最高法院描绘成略为独立，虽有限制但有能力促进其自身议程的机构。但这自然引发一个随之而来的问题：“它的议程是什么？”处理这一问题的大多数学者（包括我自己）一般把法院视为很大程度上理性的效用最大化者，寻求既在绝对意义上也在相对于其他政府实体（特别是其他执法机构）的意义上，最大化其自身权力和权威的实体。换句话说，它就像中国任何的其他国家或政党机构那样行事。
因此，法院在促进法治和司法职业化方面有长期利益。这些目标会增加法律专业在国家机器运行中的重要性，因而会提高法院的权力和权威。但正因为法院对这些目标的支持是基于实用主义的计算，所以在短期到中期时段，它很容易被存在竞争的其他考虑所颠覆，至少会被反制：来自党的压力、预算困难、社会敌意，等等。因此毫不意外的是，在政治压力大或财政困难大的时期，法院抑制了它对司法职业化工作的推进，转而支持调解或强调对党的忠诚。一旦压力消退，正如从王胜俊过渡到周强以后，法院支持司法职业化和法治的趋势就再次走到前台。在大部分情况下，把法院描绘成实用主义的权力追求者与它最近的表现是相符的。
但是，这种解释存在大量缺陷——我自己先前的研究也同样如此：首先，它的现状可能模糊得令人沮丧。“权力”和“权威”是极具可塑性的术语。当我们主张法院谋求它们时，确切地，我们想要表达的是什么？换句话说，“权力”和“权威”的概念，当适用于作为统一机构的最高法院时，将它们限缩到可以证伪假设的地位是极其困难的。可以想象，只要我们愿意玩语词边界游戏，它们运行我们将法院所做的任何“符合其长期利益”的行为正当化。一般来说，学者主张法院寻求扩大其制度权威，例如取得发布指导案例或可能是进行违宪审查的能力，并保护自己免受外部干预。但这些并不必然总是符合其利益：取得更多权威也可能使最高法院面临更广泛的社会政治压力和抱怨，而且有时候独立的代价是失去获取某些政治资源的渠道。
因此，必须有某些更难捉摸和可能更抽象的“权力”和“地位”的看法，这样就能够允许法院衡平这些想法。问题是，不像在同侪群体中的个人财富或个人排名，给整个机构的“权力”或“地位”赋予任何精确定义是非常困难的，机构毕竟没有一个肉体上的“自我意识”，不论学者可能多么强调它的政治力量。
那么，如何解决这个问题？把“权力”替换为像“效用”这样同样模糊的概念，不会对解决问题产生任何帮助。我们应该把最高法院视为“法治”或某些其他意识形态的忠实代理人吗？它已经过于经常且剧烈摇摆于任一连贯的意识形态基础，因此这一理论并不容易成立。但更重要的是，“法院”成为意识形态代理人，究竟意味着什么？
最后，根本的问题是：把“最高法院”当做统一实体，学者就会陷入困境，为此创造出一个统一的“效用功能”的任务特别困难，极有可能，会蔑视这样的简化。毕竟，法院是由个体法官组成的集体，每个法官都有他们自己的动机与目标。它由一群数量更少但仍多元的大法官集体领导。在大法官中，首席大法官是最资深但并非占支配地位的人物，他们的利益可能也可能不与彼此或其下级一致。当然，存在在这些个体之中产生某种程度统一的制度基础，但这种统一性至少既可能是制度化群体思考的产物，也可能是个体利益的均衡。面对这些问题，最佳解决方案很可能是：把法院解构为它的个体组成部分，并由此进行建模，但不要忽视它的制度架构。
至少有一个人尝试去做某些这类工作：在最近的一本书中，北京大学副教授侯猛勾勒了最高法院大法官所面临的某些个人激励，例如进一步晋升，并简要讨论了激励能如何影响他们的决策。虽然值得高度赞扬且十分重要，但侯猛的尝试还是远远没有产生一个法官或最高法院行为的可用模型。除对“向下流动”，最高法院大法官离开北京去领导一个省的高级法院，如何能够影响最高法院对下级法院控制的略带猜测性的讨论以外，侯猛并没有明确把这些激励同任何有关司法政策制定或裁判的可检验论断相联系。但他的研究所指示的方向无疑是正确的：要真正理解最高法院如何运行，我们就必须把它放在中国的一般官僚政治结构中，并理解最高法院的行为和表达如何能影响其决策者的个人前途。这将会允许我们逆向分析，检查这些效果如何对最高法院领导产生行为激励。
最重要的因素很有可能是，进一步晋升或在党国体制内部调动的前景：最高法院大法官没有终身职位，且正如侯猛所指出的，有时候不把晋升为大法官当做终极的职业目标。在一些案例中，他们寻求进一步晋升至其他无疑更有权势的国家或党的体制机构。甚至对于那些认为最高法院大法官的职位是其职业生涯顶峰的人来说，由于年龄相关的原因，他们也需要从最高法院离开以后需要一个落脚点。在侯猛所调查的36名大法官中，只有8人在离开以后直接退休——其余继续担任人大或政协的职位。换句话说，大多数大法官在服务期间，至少会有一些想法去寻求自身的政治前途。而且，其中有部分可能是最有抱负、活力和影响力的大法官，会有更强烈的想法。
这是最高法院法官（还不仅仅是大法官）区别于下级法院法官的地方：虽然后者的职业选择很大程度上限于法院系统，但前者经常有超越法院系统的退出机会。直观地说，这必然对他们作为法官和管理者的决策产生影响。问题是，正如在以下第三部分讨论的，这只是潜在的许多影响因素中的一个。真正的挑战是平衡、合并这些因素成为某种连贯模型。如果该领域学者真的希望理解法院如何以及为何如此行为，最终需要转向这一方向，而且越早越好。下一部分就这种努力如何可能进行提供了某些初步思考。
3
迈向行为模型
创建最高法院法官行为模型的第一步，是编制一个细目清单，列出潜在影响他们法律和行政思考的因素。在最基础的层面上，所有等级的法官都会因展示法律专业而得到回报，而如果他们犯了法律错误，就可能遭受严重的声誉和制度后果。但这一以职业方式适用和解释法律的基本激励，很容易受到其他激励的阻碍有时会被推翻。这包括但不限于：避免党的谴责与制裁的需求、追求更大社会政治威望和地位的欲望、确保高质量退出机会的需求、追求经济舒适的欲望，以及最近的避免彻底反腐措施的需求。中国法院系统中司法终身制与制度独立的缺乏，往往放大并复杂化了它的成员必须兼顾的物质考虑，最高法院的法官和大法官也不例外。
甚至匆匆一瞥，也能使我们知道这些激励经常相互抵触。当法院的权力相较其他政府部门扩张，司法开始变得更加独立时，最高法院大法官就会取得权力和威望，但往这些方向的快速变化很容易引起党的领导层的猜忌和敌意。比如，导致任命王胜俊的时期那样。类似地，对于究竟是什么产生了推出的好机会的计算是极度含糊的：一方面，如果法院享有更高水平的独立和社会政治威望，前大法官和法官就很可能对其他政府实体具有更高价值。另一方面，如果他们激烈地尝试使法院脱离外部政治影响，他们就也冒着自断后路的风险。经济激励同样通常与受到反腐调查的危险相抵触，但对许多法官、甚至大法官、特别是那些来自较低收入背景的人而言，经济保障的诱惑极大。法官如何平衡这些相互矛盾的刺激，在很大程度上是一个个人选择，而且是一个具有高度个人特质的选择。
使问题更加复杂化的，是无数可纳入考虑的意识形态因素：最高法院法官几乎都不是无意识形态分子，他们中的许多人可能真诚地忠于某些世界观，不论这是某种版本的社会主义、自由主义、或民族主义，法治信念、或源于历史传统的合理争议解决的某种概念。你可以说从司法等级中升上来的最高法院领导，通常是作风强硬且疲于应付的官僚，几乎从不会有意允许意识形态承诺推翻实用主义利益。即使这是真的，意识形态也仍然可以对他们的决策施加巨大影响：正如认知科学研究所一直主张的，意识形态倾向可以经常是潜意识地塑造对物质自我利益的认识。例如，一个具有自由主义倾向的法官，很可能高估一个更加独立的司法部门能够给它的成员带来的职业利益。但是一个更加保守主义的法官，可能会低估。
换句话说，意识形态倾向不仅仅是要么支持，要么反对某人所认识到的物质利益的外部因素，还是这些利益形成过程中的组成部分。一些研究也暗示：群体机制，特别是等级机制，能够通过把声誉利益附着于某种流行偏见的方式来加强意识形态偏见，从而推动个体进一步巩固这些偏见。司法官僚制并不比任何其他种类的等级群体更少受制于这些机制。
建立一个或一组司法行为模式，其能够很好解释所有这些相互纠缠且经常相互矛盾的因素，是否可能？所幸的是，最高法院的官僚本质属性让这一任务更容易些。能强化意识形态偏见的群体机制，同样能制造意识形态和行为的同质化。法院就像大多数官僚机构一样，对它的成员施加了大量的这种同质性，特别是通过它的人事决定：晋升至少部分是因为其与上级在个人与意识形态上能够相容。这确保了时间与回报链条上大量行为的连续性，这基本上限缩了学者必须考虑的行为可能性的范围，而将自上而下研究法院的进路加以正当化。
学者可以但尚未采取的最明显的步骤之一是：对一个或几个大法官进行深度传记研究：他们在法院系统中的个人职业之旅、他们的演讲、发布的判决书、学术作品，以及如果可能的话，私人写作、他们留给同事与上级的印象。最高法院大法官通常是秘密且谨慎的，但他们工作的性质要求他们留下大量书面线索。对这些书面线索的严肃定性研究，将会为潜在的分析抽象与进一步建模提供坚实的基础。这样的研究不会与学术传记有所不同，虽然它在理想状况下会比大多数传记更注意相关的理论和制度文献。
图：最高人民法院首批员额制法官宣誓入职
至少就目前而言，研究最高法院最有回报的角度很可能是定性而非定量。相比于下级法院，最高法院远为秘密，且可得的公开资料太少，不足以支持大多数形式的定量研究。更重要的是，建模要求对以上所列因素间的互动模式至少有某些假定，否则就不会知道要控制什么因素、要把什么因素作为独立变量、要把什么因素分解为其他变量的功能。在许多情况下，必须在经验测试之前作出假定——但没有某些对最高法院法官和大法官如何思考的深度理解，就不能作出这些假定。因此，鉴于对这些问题的研究甚少，定性分析很可能应当先于定量。
总而言之，现在对最高法院的研究相比于对地方法院研究的发展层次较低。这一领域还没发展出对不论是最高法院法官，还是他们日常互动的政治行动者的个人激励的深度理解。这妨碍了学者发展出真正系统性的、可证伪的关于最高法院运作与行为、甚至其制度权力与限制的理论。
为处理这些问题，本文建议了研究的众多“重置”：把我们的研究方法论从总体制度层面，“下降”到制度分析与个人层面的传记和建模相结合。这将使该领域与社会科学中常规的“最佳实践”更为一致，也与通常适用于西方特别是美国法院的前沿研究的方法论一致。在中美法院之间当然存在明显的政治、社会和或许是文化的不同，但这并不是拒绝个体层面分析的理由——恰恰相反，它支持了这样一种主张：在一个大多数司法行为模型都起源于西方的世界上，最高法院的研究应当在微观层面起步，在这一层面，必要的假定更少。
欲览全文，请见新出版的
《法律和社会科学》第15卷第2辑
点击【阅读原文】可购买哟~
看到这里了，分享一下呗~
如果你喜欢我们的推送，请长按下方的二维码，关注我们，谢谢支持！此外，如果你有什么想法，以及对本文的评论，欢迎在下方留言。