缪因知 | 法官的“经济人思维”
编者按
法社会学与法经济学并非简单二元对立。本文以对小产权房升值和离婚财产的司法分割为例，来说明这两种观念之间可能的张力与勾联。法官本身趋利避害的“法经济学”和息事宁人的“法社会学”考量起了不可忽视的作用。
原标题《法官的“经济人思维”》，载《法律和社会科学》第15卷第2辑。作者缪因知，时为中央财经大学法学院副教授。文章推送时有删减。
法官的“经济人思维”
文 | 缪因知
二分法将可能落在议域内的事物简洁地区分为两个至少在形式上有所对立的议程，具有一种张力所产生的美感。毕竟，学术讨论追求的正能量的争锋而不是跟随，局部的深刻比全面的含糊更有意义。一个片面的二分法可以认为：
法社会学是基本质疑现行法律秩序的合理性，并从公平层面抽象地试图推翻之、否定之的左派学说，通常难有明确的改革步骤，其解决办法较多诉诸观念上的反省改变。
法经济学是基本推定现行法律秩序的合理性，并从效率层面具体地试图改进之、完善之的右派学说，通常会有明确的改革步骤，其解决办法较少诉诸观念上的反省改变。
为免于空谈，下文将以对小产权房升值和离婚财产的司法分割为例，来说明这两种观念之间可能的张力与勾联。了避免前述论断选边站的火药味，本人将综合法经济学和法社会学两种分析方式。
一、小产权房原买方是否可以获得房产升值：法教义学和法经济学分析
根据北大法学院陈若英副教授的调研结果，小产权房权属争议一般由卖方挑起，主要发生背景是当地房价/地价大幅上涨或面临拆迁，卖方为了获得更多的利益，而主张买卖合同无效。而法院的主流方式是认定买卖无效，但并非简单判令卖方返还买方价款及存款利率标准的孳息，而是会在买卖原价和判决时可比的同类房产价值之间选取一个价位，作为向买方返还价款的标准。这个升值差额的大头通常是归卖方。
如北大法学院刘哲玮副教授所言，这种司法判决模式其实存在一个程序性问题。卖方主张的本该是合同无效和各自返还，而买方应当主张的是合同有效。所以法院直接判令卖方在返还时“额外”返还一大笔钱，是否超越了诉讼当事人的请求？更正确的路径似乎应该是在合同确认无效之诉终结后，由原买方另行主张获得房地产的部分增值。
当然，这种操作在小产权房灰色的现实生态中可能不便运作。但是如果有获得指点的卖方愿意“死磕”，而在此诉讼中坚持只肯返还原款及孳息，并就之坚持上诉上访，则仍然是法院不可承受之重。而且买方主张获得房地产的部分增值也并非缺乏请求权基础。
我曾在一篇讨论合同自治与强制性规范之关系的文章中提及小产权房交易的性质应当被视为出让永久使用权。对于这种行为定性之合法性的一种质疑是认为这实际上是长期租赁合同，而根据《合同法》214条，“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效”。但小产权房交易其实并非长期租赁。
首先，出租是一种设置他物权的行为，法律推定出租人仍然持有收回租赁物的预期，所以《合词法》第13章的诸多条款仍然是旨在维护出租人的控制权、限制承租人对物的使用程度，包括：当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁(可随时解约)；出租人一定条件下解除合同的权利；如无约定，出租人应当履行租赁物的维修义务；承租人应当妥善保管租赁物，不得自行改善或者增设他物，不得自行转租；因外因致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少或者不支付租金，甚至解除合同。不难发现，这些条款无一符合小产权房交易中的情形。小产权房交易就是一次性地永久让渡卖方所有能让渡的权益。
其次，法律限制租赁合同期限的原因是由于：合同债权系当事人之间的“法锁”，过长期限的存在不利于当事人顺应主客观条件的变化而最大化地安排自身的利益。毕竟，即便有意长期租赁，双方也可以通过不断谈判，用新的合同取代旧的合同的方式来实现。固守同一长期合同只会令至少一方当事人受困于多年前囿于理性、信息之不足或完全不同之情势做出的决断，其制度弊害大于制度收益，而不足取。但小产权房买卖乃是“一拍两散”的交易，在人际关系上买卖方完全可能从此老死不相往来。其间作为一锤子买卖的交易得失、划算与否，就跟标准的买卖交易一样，除了若干统一的合同可撤销情形(欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危等)外，原则上并非法律所需要考虑。
诚然，在“物权法定”原则下，小产权房的永久使用权似乎是一种可疑的物权。但这种质疑和“小产权房不具有所有权”这一前提实际上是基于同一逻辑的。如果不承认永久使用权的存在，那买方实际上就几乎没有任何权利了(即便视为不定期承租权，买方也不具有诸多租户权利如要求房主承担维修义务)。而这不仅不符合一般的公平性认识，也不符合司法实践中法院通常会给予买方部分房地产增值收益的做法。但回到本部分开头所讨论的问题，本文认为，买方之所以能够获得房地产增值收益的部分(若非全部)，正是由于其原本正当享有的永久使用权被法院剥夺了。而这一权利或者说利益的存在，也应对具体的房地产升值分享的处理原则有所影响。
二、小产权房升值应如何分配：法经济解释和法社会学现实
1.宣告小产权房交易无效的司法理由
小产权房的买卖合同本身是否应当无效，不无值得讨论之处。法律、行政法规中并无效力性强制规范来禁止此类买卖本身，只不过当事人(主要是买方)必须承受无法实现房产登记、获得物权性保护之风险。从禁反言(estoppel)的角度看，本不应支持任何一方自我否定、主张合同无效之举。“保护心智健全的成年人有订立合同的最大自由，他们自由自愿订立的合同是神圣的，这是首要的公共政策。”即便认为小产权房买卖违反法律，自《德国民法典》第817条以来，近代民法的一般原则亦是“不法原因的给付不能请求返还”。
不过，我国司法机构显然一向重视从社会公益角度来约束合同效力。《合同法》52条规定的其他无效情形包括：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益等，小产权房买卖是否构成这些情形？很难说。
说这违背了国家对土地和房产的管理秩序云云，当然能作为一个理由。但这其实只是一个形式理由，管理的目的何在，是否具有正当性？仍然值得讨论。
当前的社会一大主要矛盾是房地价格过高，令民众难以负担。小产权房分流了相当部分购房需求，实际上减缓了社会矛盾。但另一方面，地方财政严重依靠土地出让金，如果任由小产权房壮大，便会影响政府收入。此间孰轻孰重，乃是价值判断。法院认为小产权房买卖损害了社会公共利益而应视为合同无效，这至少在实然法上是落在其权限内的。
由此而来的问题是：既然法院并非照搬法条而对某类行为的合法佳做出判断，而是依据公共政策考量做出判断，则法院显然有其价值取向，即特定的支持和反对。法院显然是反对小产权房买卖的出现的，而希望以判决来减少此类交易。
2.要限制小产权房交易，着力点应在买方还是卖方？
但是，现在的处理模式却不利于这一目的的实现。强调其功能目的是由于在合同被视为无效的前提下，哪方获得利益都不具有特别的正当性。故法律应该从如何遏制此类行为不复发生的角度多做权衡。民法学说中“非法债不受保护”等理论正是基宁此等考量。
而现行实践的做法是不足以为小产权房交易提供负面激励的。因为法院若按照远离当下房产可比价值的标准(如拆迁补偿价)判令卖方向买方给付时，卖方在此模式下显然是有净收益的。换言之，卖方只要提起诉讼就会获利。而买方虽然会因此受到负面激励，却很难因此从根本上消除小产权交易。
首先，买方的需求本属正当(购买价廉物美的商品)，而卖方的供应才是违反法律的。故如果需求方由于惮于相关判决而缩减，供应方可以通过降低价格来刺激需求的增长。毕竟，小产权房交易中的毁约多发生于外部条件发生变化之际，具有偶然性。即便法院判决一律不利于买方，不利判决的影响仍并不自动施加于每一个小产权房交易。各个小产权房交易所受的影响是法院不利判决之风险X由于外因遭遇毁约之可能性。这个乘积未必很大。此外，对买方来说，其原始投资是可以收回的，损失的主要是对房产装修等形成的添附成本、精力投入、不曾用这笔钱去购置大产权房的机会成本等。这些成本大小很难测量，故而法院不利判决很难对买方产生直接影响。
其次，买方虽然在交易时应当知道产权不能登记所带来的风险，但不能不承认的事实是，实践中大量的小产权房多年来并未给买方带来风险。在小产权房越是盛行的大城市，各种半合法的小产权房也越是花样纷繁复杂。军队等特殊部门提供的房产至今不在住房建设部门的登记系统中出现的。在复杂的制度生态下，“知道不能获得房产证”不应被视为买方无可豁免的过错。更不用说，卖方多会用各种政策性解释来打消买方对不合法性的顾虑。卖方对此的过错明显大于买方。
最后，法律对限制流通物的责任追究模式一般都是卖方责任重于买方。除非买方购买的目的就是据之从事违法活动，而非自身使用。例如，走私、贩卖、运输、制造毒品构成犯罪，但作为终端使用者购买和静态持有本身不构成犯罪。购买制毒物品、毒品原植物种子幼苗与出售同罪，是由于会因此制毒。类似地，购买国家机关证件、货币构成犯罪，是因为一般的购买者会利用这些物件从事其他违法犯罪活动。如果购买人能证明只是出于对此类物品的收藏怪癖，法律责任显然会大为减轻。
实践中，法院一般判决买方在退出房产时只能获得小部分的收益的原因可能是：
（1）法院认为这可以更好地为小产权房交易提供负面激励。如前所述，本文认为这并不确切。
（2）某种(西式)左派理由，即小产权房的卖方大都是更为弱势的群体如农民，他们是房地产固有的主人，因为社会的不公正、经济压迫(被市场经济大潮挤往边缘地带)而把家园卖给城里来的阔佬。当房地产升值、他们有机会变现时，应当获得更大收益，从而消弭社会贫富差距(尽管更真实的场景可能是：大城市周边农民因为拆迁而暴富，城市小白领苦苦挣扎在温饱线、只好去买小产权房。但政治正确的左派关怀本来就是打着反脸谱化的口号去搞脸谱化，诸如老少边穷诉求总正当)。
不过，另一个原因也许能够解释法院为何只支持买方获得小部分的房地产升值。这个因素与法律制度无关，但更骨感：卖方支付能力。
小产权房的卖方往往经济较为弱势，虽然毁约兴讼时往往有对高额拆迁补偿款的期待权，但毕竟手头的货币财产通常是不足的。如果强令赔偿买方所持有的永久使用权的全部价值(即本文的主张，不过得扣除相应期间内所应支付的使用费)，将难以执行。对农民有限的财产强制执行变卖既是不经济的(与城市居民的房产不同，农民的房产、宅基地、土地承包经营权等主要财产难以公开拍卖，农用机械变现性也差)，也似乎不符合政治正确。尽管他们可能即将暴富，但毕竟没有农村金融机构来为“今日的穷人，明日的富人”提供过桥贷款性质的资金流动性服务，所以法院推定小产权方卖方没钱较为保险。
3.房地产贬值场景下小产权纠纷可能的解决模式
为了考验上文论证的说服力，我们可以换种场景思考：倘若小产权房纠纷是由于房地产价格跳水导致买方毁约，主张合同无效，则此类纠纷的裁决结果将如何出现？可以预期法院会延续宣告合同无效的立场以遵循行政管制的立场。那法院是否还会要求卖方退回买方全部价款？
如果从法经济学对此类交易提供负向激励的立场而言，自然是应该令卖方退回全部价款及其存款标准的孳息(扣除相应期间内所应支付的使用费)。由于卖方以农民为主，对货币的使用效率不会太高，所以其在交易被宣告无效前占有该些资金的一段时间本身的价值不会太高，要求其返还出资会对其提供强大的负面激励。这不是买方在事前抬高报价所能弥补的。作为一个廉价的、有风险的替代品，小产权房也本来就不处在很强劲的卖方市场中。
不过，从法社会学的角度来看，我们很难想象法官会要求卖方返还全部价款。这一是涉及关怀弱势群体(农民)的左派情怀，二是卖方如果不自愿履行，则对其有限的财产予以强制执行将是困难的(这种场景下，连过桥贷款都不可能有了)。故为了法律的尊严，不如直接只判令其返还部分房屋价款(当然可以通过多计租金来获得技术性掩饰)。房地产贬值和升值场景下司法裁量的可能空间实际上正是同一硬币的两面。
故而，对小产权房升值分配的司法模式可能并非法教义学或法经济学的分析结果，而是反映了某种“法社会学”的现实。如果案件可能涉及成片小产权房而有引发群体性事件之虞时，这种现实性将更为明显。这是否厚诬法院，可以结合另一个不相干话题来看。
三、离婚财产原则性平均分割：“法官法经济学”现实击败了法社会学关怀
我国法律对夫妻离婚时的财产分割规定了诸多倾斜性原则和规则。继最高人民法院1993年《关于人民法院审理案件处理财产分割若干问题的意见》之后，2001年《婚姻法》39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”除此之外，通说认为财产分割原则还包括照顾无过错方等。这些原则符合人们心中的正义观(可能除了少数高等级“直男癌”)，倘若在实践中被坚持，对维护公平、提高婚姻质量和社会和谐，都大有裨益。
但北大法学院贺剑助理教授的调研发现，实践中几乎所有的案件都是原则上男女对半分。即便存在过错行为，也可能只是以赔偿若干万元的损害赔偿的形式出现，而非明显调整财产分割比例，特别是财产标的额本身较大时。
这符合之前其他研究者的发现，即婚姻法的上述倾斜性分割条文属于软性条款甚至一纸空文，不过该研究者认为症结在于“司法体系缺乏对性别意识和女性话语的关注”，男性语言和思维模式与格式化的司法体系更合拍。这是典型的法社会学分析。
而本文试图从法经济学的角度予以探究。便于法官操作、降低其审判成本和风险应该是这种分割模式的重要原因之一。
从过程上看，前述性别研究多从社会现象的描述进行。研究者把女性的话语和思维特质如“感性的、具体而微的知识体系”、停顿反复的语言习惯、逻辑性弱作为一种应当被司法者关怀、理解而不是厌烦、排斥的事物。这一立场自然无可厚非。但从经济分析的角度看，即便认为司法话语、司法行为“以男性思维模式为标准格式化”的现状并不公平、甚至不效率(因为可能无助于揭示真相、更好地分配资源)，就司法运作的个体(法官)之感受而言，女性的此种语言特质确实拖沓了司法进程的展开，增加了司法者的沟通成本，故陈雪飞的研究也揭示，即便是女性法官和自以为照顾弱势群体的法官亦会在话语表达中“集体无意识”地呈现出对女性的不耐烦，而与可能具有男权意识的法官区别不明显。
此外，即便是所谓婚姻中的过错举证较难，其实也不是一种单纯客观的外部障碍，而与法官的立场有关。即法官本身愿意在多大程度上通过自由心证认为一方的举证已经充分，从而能够/不得不调整财产分割比例。
从结果上看，平均分割夫妻财产对法官来说是一种较易获得正当化解释的举措。我曾在一篇讨论政府对市场活动的监管权限的论文中提及“规则”和“标准”的取舍。这实际上是执法者/司法者的裁量权与实际问题处置的灵活度之间的权衡。离婚是人身关系的重大变化，夫妻财产分割本应反映婚姻期间曾发生过的各类情形，故用灵活的标准更为适合。法官倾向于墨守一分二的简单规则，在形式上是对裁量权的放弃，而实质上是不敢、不愿获得裁量权。审判者固然拥有运用标准进行判断的权力，但接受案件上诉、再诉甚至信访者同样拥有运用标准来推翻动摇此判断之合法性合理性的权力。而推翻动摇之举一旦发生，对法官前途的损害太大，所以趋利避害之下，法官当然会选择“中庸”，向平均标准靠拢，即将财产一分为二的简单规则。而这个趋中位移的背景则如前述陈雪飞的研究指出，女性由于“形象转变”，在离婚案件中不再普遍地被视为弱势群体。
尽管一分为二模式下，当事人可以质疑为何对方有过错而不少分财产，但当离婚案件的审理者法官将婚姻期间过错赔偿切割为一个侵权之诉后，其本身的地位将是超然的居中裁判者。而在当事人质疑为何因为某方的过错而调整财产分割的比例若干个百分点时，法官却在相当程度上必须为自己的这种主动调整予以辩护、甚至承担举证责任。
总之，在事前，案多人少的现实令法官不愿意陷入家长里短是非评说的事实判定泥淖中，毕竟法官不是按时计费的。在事后，当前不合理的“案结事了”要求糅杂了法理与生活、实质与程序，法官在当事人的上访、闹访等寻衅滋事行为(如“闯荡各类政法机关如平地”的湖南唐慧)面前深感无力。近年来，各级法院的中坚法官离职潮正成为一个现象级话题。这客观上会导致法官群体在局部层面上的逆向淘汰，并形成恶性循环。故而法官会愈发通过放弃案件审判质量的精细化来换取自身的“审判安全”。这意味着性别研究者所憧憬的司法话语改革，并不会随着法社会学家指出她们所认为的不公正现象而自动出现。
结语
根据陈若英的研究，小产权房升值分割案的法院大致会选择较为固定的比例。她也同意我的猜想，即法院可能内部会有一个统一的指导比例来处理此类纠纷(尽管不动产案件的属地区域性较强，不同法院所秉持的比例可能有所不同)。这与离婚财产分割案一样，反映了法官对静态规则而非动态标准的追求。而法官本身趋利避害的“法经济学”和息事宁人的“法社会学”考量起了不可忽视的作用。
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