杨坚琪 | 互联网分层的不正当竞争
越来越多的不正当竞争行为发生在互联网这个巨大的新兴产业之中，但现有的法律解释结构并不能起到应有的规制作用。从互联网自身不同层级的角度来看待不正当竞争，通过行业自身独有特征来推动行业的公平发展，或许是一种新的解释角度。
原标题《互联网分层的不正当竞争》，载《法律和社会科学》第15卷第1辑。作者杨坚琪 ，时为英国杜伦大学法学院硕士研究生。文章推送时有删减。
互联网分层的不正当竞争
文 | 杨坚琪
一、前言
互联网行业在中国的不断发展同时涌现了一批创新能力相当可观的互联网企业，可由于竞争方式的转变，不正当竞争在互联网企业之中变得相当容易并且无所不在。现有的竞争法结构不仅不能帮助解决这些问题，甚至在判断竞争行为本身的性质时都引起了巨大的争议。2010年，波及多达2亿多互联网用户的“3Q大战”更是超出了学术讨论的范围，拓展到了网民与大量媒体，引起了人们对于不正当竞争行为的新思考。
本文不同于传统的竞争法研究，传统的研究通常以将新出现的竞争行为归类于已有的不正当竞争行为并以此加以规制，可这样的方式实际上无法解决现有的竞争环境问题。罗胜华整理了大量的新型网络不正当竞争行为，主要有域名类案件和商业诋毁类案件，以及代码侵权行为；方晓霞则做出了类似的不正当竞争类型化分析，她将新出现的前述行为归类于已有的不正当竞争行为类型，例如，虚假宣传，以此希望能找到合理的规制方式。然而，传统的规制方式在面对变换多端的互联网行业竞争方式显得心有余而力不足，因此张平试图扩大一般条款的适用范围来规制日益更新的互联网不正当竞争行为。
本文将跳出“法条一行为”的一般研究方法，而是通过互联网自身的不同层级来看待各式各样的不正当竞争行为，力图找到每个层级自身蕴含的特点，并利用这些特点切入找到合适的规制方式。
本文的第一个目标是，通过现有的互联网不正当竞争案例进行类型化梳理，找到每层级与这些案例之间的内在联系，以期图找出案例与层级之间的联系并找出规制方式。例如，在内容层，信息节点与宣传行为的契合是不正当竞争的前提条件，而控制信息节点则成为一种合理的规制选择。
本文的第二个目标是，进行了层级化梳理之后，笔者将通过对于现有的不正当竞争案例的分析批判现有的商业逻辑对于法律的深刻影响。在信息时代，传统的竞争法甚至成为帮助信息资本家攫取巨额利益的前提条件，现有的竞争法与信息资本之间的关系需要明晰。
本文的主要结构如下：第二部分简要分析内容层与虚假宣传行为；第三部分则分析应用层与互联网控制性之间的关系；第四部分则通过两种视角分析代码层，第一个视角探讨作为互联网原材料的代码与现有法律结构保护的关系，第二个视角则探讨代码不正当竞争行为的现实逻辑与机制；最后是本文一些初步的结论。
二、互联网层级概述
1.互联网的分层
如果对互联网整个行业略有了解，那么互联网层级这个概念就不会太陌生。与公众的一般理解不同，互联网行业本身并非铁板一块，而是由承担不同功能的具体层级形成的一个联合体。与传统物理商业中纵向功能的划分不同，互联网功能的层级相对平等，并无主次之分，按照现有的习惯往往分为：内容层、应用层、代码层和物理层。
内容层，顾名思义是提供互联网服务内容的一个层级。在这里的内容需要做广义的理解，它不仅包括文字、数据等初级内容，还包括视频，游戏等内容。概言之，是网络服务提供商和网络用户共同表达的各种载体，亦是内容层的主要对象。
应用层则指的是在互联网服务跳转中所运用的各种传输协议即可以认为是互联网连接的管道。最常见的应用层协议就是TCP/IP协议，由于互联网技术的不断进步，应用层的范围也越来越广，从基础物理通信协议到各种特定通信协议都有涉及，但其宗旨仍然不变：利用两台设备的对接协议帮助数据的传输。
代码层则是互联网一切服务的基础。代码层本身的定义及其宽泛，机读语言，目标语言，软件等都可以广义的被认定为是代码层中的内容。但代码有其特殊属性，它是文字的一种变量，承载着人类与机器的联通功能，人类通过代码驱动机器^然而，代码本身也应该和任何文字一样，作为人类知识传播的基础，但现有法律对于代码的保护却与这一理想想法背道而驰。
物理层则是现实世界互联网的真实载体。包括各类互联网接人设备，承担输入输出功能的终端设备，以及作为互联网行业核心的信息运输管道，例如光缆，也包括了大量的互联网内容储存设备，比如信息储存设备和数据服务器。
2.层级划分与不正当竞争的有效规范
不同于传统的对于不正当竞争进行类型化分析的方法，本文将从层级自身的特点来分析在某一层级发生的不正当竞争。原有的不正当竞争行为的类型化分析往往基于法条类型的法教义学分析：将现有的问题归类于已有的法条，对于法律进行扩大解释以满足现实利益分配的需要。然而这样的划分并不足以将不断增加的竞争行为纳入原有法律体系的外延。因此，或许从层级入手，互联网行业的不正当竞争行为或许能得出不同的规制方式。
在内容层，主要出现的问题是新型的“虚假宣传”，在应用层，域名类案件则成为了不正当竞争行为的主要形式，在代码层，恶意插件等不正当竞争行为的存在使得不正当竞争行为的讨论到了另一个层面。本文只讨论这三个层面的问题，不讨论物理层的竞争行为，因为物理层的层级特性与现实世界的经济模式相对契合，仍可以适用传统规则以规制不正当竞争；而前三者则存在大量新生事物，因此对于这类问题的讨论将变得非常微妙：这是不同经济种类的竞争模式，而如何看待他们的存在则成了摆在法律面前的一道现实难题。
三、内容层：新经济与其非法兴起
1.问题的提出
内容层是互联网产业经济价值的核心体现。众所周知，互联网商业模式的特点是：“免费+增值服务(广告)”，即不直接出售信息内容、软件、服务，而是向大众提供免费的信息产品，通过网络效应培养用户黏度，在此基础上收取广告收入/增值收入，提供差异化服务，即在某种潜在的信息需求的消费者与广告商之间进行匹配。也正是这种商业模式的特性，让虚假宣传成了线上不正当竞争的治理难点。
在广告业被互联网行业占领之前，线下虚假宣传的主体往往存在一个典型的三方关系：“广告主(虚假宣传/广告的发布者)、广告商(广告经营者)、受众”，这种体系构成的线下虚假宣传的行为责任体系则《广告法》来直接规制。但原有的《广告法》在定位互联网企业是否属于是《广告法》所明确的责任主体则存在明显的疏漏：具体而言，原有《广告法》第2条并未能够细化线上的互联网内容服务型企业(比较的有搜索引擎服务提供商或是大型平台型企业)的具体定位——而这点在线上不正当竞争案中能直接影响到原《广告法》第37条罚则的适用。
在十分著名的商标权纠纷案例——大众物流诉百度侵权一案中，上海市二中院在(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决书中明确写道百度提供的竞价排名和火暴地带等网络营销推广业务作为一项新的互联网技术，与传统的广告业务不同，因此百度不承担发布虚假广告和侵权广告责任。”以及“百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。作为‘竞价排名’服务的提供者，百度网站仅对注册用户在搜索结果中的排名产生影响，本身不提供用户网站上的信息内容，所产生的网页搜索结果也没有直接或间接介绍商品或服务的功能，因此百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。”
法院虽然并未具体解释类似百度的新经济企业为什么作为媒介不能认定为一种广告公司，但在实质上已经将百度这样的互联网企业与传统的广告公司(《广告法》中的广告经营者)相区别。值得令人注意的是，主审法官在自己的评析文章时如此认为：“‘竞价排名模式’的实质是将已有的链接进行优先排序，本质上仍然属于一种搜索引擎服务，是对含有他人商标的网址进行链接的行为。” (同样判断的判决还有陈茂蓬诉百度与德都诉三七二一公司)。
在“竞价排名”的链接行为本身并不等同与传统意义上的广告经营行为的考量之下，《广告法》所给予的三类制裁：“事前可/备案、事中监督、事后处罚”在实质上并不能够执行。虽然该案适用了“最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第148条之规定”确立了线上商标“间接侵权制度”，但仍然引发了大量学者激烈的争论：我们应该如何规制互联网上的虚假宣传？
2.互联网内容层的特点与治理
A.线下治理轨迹不可复制的原因
首先，我们需要了解现有对于互联网内容层的治理模式。已有的文献已经说明，早期互联网内容层是以一种新型媒体的面目出现，因此不难发现的是我们国家的治理思路仍然是传统媒体监管下的“端一口”监控模式：在内容口上发布牌照制度以期许对于发布渠道资源的控制，在反应端上以实名制来帮助事后归责的形式来帮助法律的顺利执行。但这样静态的治理模式并不能帮助工商监管部门职能的线上实现，虚假宣传案件在数量与方式上的与日俱增一次次冲击了传统机关的审核能力。
从口上来看，各种信息形态(文字图片或是视频)都可以通过不同种类的互联网服务形式进行传播，各种媒介之间早就开始打破限制相互融合，特别是在移动互联网时代，除了广电系统还在牢牢控制着数字电视系统的内容集成之外，各种信息都可以被自由转载，这种“口”样态的不断变化使内容牌照制度(ICP)失去一定意义。
从端上看，用户实名制的推广一直不是很顺利，新的移动互联网时代进一步让上网成本更低，与此同时实名制的推广在移动终端的效果还需要实证分析。但如何整合多层资源以便让信息认证服务展开仍然存在多方博弈，而这样的博弈只会让政府实名制的努力收效甚微；不仅如此，更主要的问题也存在于意识形态上，棱镜门一出，很难想象强硬推出实名制的要求会得到底层的积极回应。
于是端口治理的收效甚微成为虚假宣传案件在线上频发的先决条件。行业规则的无序与混乱则引发了前述问题：如何在线上规制虚假宣传？由案件数量的剧增带来的线上审查方式产生了的变化是显而易见的，传统的监管往往注重媒体曝光与属地监测机构的相结合，以及专项运动式的整治，这样的审查思路仍然停留在原子时代；在比特时代，信息的膨胀也催生了一系列新的行政监管模式：建立专业的网络纠察队伍、建立专业的互联网案源搜寻平台、建立新的维权通道等模式屡见不鲜。
然而，证据的取证困难，监管主管部门的管辖权冲突等一系列新问题并未得到解决使得工商主管部门的“监管难、执行难”等老问题又再次浮现：这是网络本身的去中心化架构给与金字塔式的集中管理本身最大的挑战。在这样的现实情况下，监管不到位确实大大减低了新经济法律成本，为其飞速崛起提供了相对较“宽松”的法治环境，但给予我们最深刻的提示却是：由于科技自身不断的变化，线下的治理轨迹已经或多或少地被改变，我们需要通过分析这个层面自身存在的结构特征以帮助治理的可能实现。
B.内容层呈现的特点：寡头化特征
平台化是一种信息服务行业自身的独特结构：意指为了减少信息的无序与真实而创制出的连接一方或多方的一种集成型服务行业。不同于传统的原子制造商，从古至今的信息内容服务提供行业无一例外地经历了由垄断竞争到寡头垄断的发展趋势，而平台企业则是这个行业中最大的胜利者，具有赢者通吃的天然属性。
带有浓厚信息属性的互联网行业也并不能跳出这个循环，大量的双边市场研究都指向了一点：双边市场的网络效应会带来天然的垄断性。对于广告主而言，他们需要的是对于特定需求人群的锁定，而这正是掌握了大量用户信息的平台企业的专长所在。一般而言，平台企业是垄断竞争后的产物，“信息寡头”的出现必不可免，于是互联网上的广告经营商也必然呈现的是寡头化趋势，广告主们的选择并不如想象得多。因此，内容层的广告运营呈现的不是百花齐放的模式，而是越来越像少数几家互联网公司靠拢。
不仅如此，现实也证明了大部分的互联网企业的主要收入就是靠广告：除了靠资本拼杀的视频红海盈利了了外，搜索引擎、电子商务服务集成供应商、移动互联网的第三方开发者等新经济互联网企业都通过广告的投放赚的盆满钵满。有趣的是，中小型内容提供商自身并不能将流量转换成利润，为了发展与生存，加入一个广告经营平台(例如，百度的凤巢系统)也是一个很好的选择。
然而，这并不意味着互联网广告行业本身不存在着淘汰机制。随着大数据时代的到来，数据分析能力成了互联网服务商们获得细分广告的市场的前提条件。因此，除了对信息内容划分无苛刻要求的搜索引擎，大部分互联网企业都在不断更新自己的广告来源以获得更高的有效广告投放率和更高的利润，这种更新自然而然地会淘汰一部分的虚假广告来源，所以很少看到除了搜索引擎服务提供商以外的新经济主体成为虚假宣传案件的被告。
但是对于搜索引擎来说，这种淘汰机制就是另一番风景了。普通人对于搜索引擎的需求与一般的内容层传统的展示广告并不一样，他们的信息需求可以由搜索引擎服务提供商自行排序满足。与此同时，搜索引擎服务提供商并不承担法律上的审查义务，如此的供需市场导致了它仍然是一个虚假宣传案件的高发地。在商业逻辑与法律逻辑的双重作用下，一股强大的力量推动着百度这样的“类广告公司”不愿意承担如同线下广告公司的责任。
首先，是海量的法律数据检查，无论是虚假宣传行为的语境、知识产权还是对比广告的真实性，作为一家非专业传媒公司出身的信息科技公司，这样的法律实质形式审查无疑费时而且费力(工商局都未必有足够的动力完成全部审查)，审查也不可能带来更多的实际经济利益。前文所述的规制方式的不健全更导致了受到不正当竞争侵害的公司不会直接诉像百度这样新经济公司，转而只起诉实际投放广告的“广告主”，这种法律上的规避风险帮助百度这样的搜索引擎服务提供商实现了异常高的商业价值，因为这使得互联网新经济公司的法律成本大幅度下降。
其次，是“竞价排名”本身的法律适用问题，竞价排名作为百度的主要盈利手段，却并不被认为是一种广告手段，不受到现行任何法律的直接规制，反而以“合同自治”的方式来免除自己的间接审核责任：“百度与客户签订的协议中明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利”，其高度自治权背后的逻辑是“商业契约取代社会契约”的典型表现——可以通过合同违约要求受害者自行追究投放者的法律责任：也就是说，除了通行的“互联网十不准”的基本内容审查，搜索引擎服务商基本上并未承担传统法律所要求其承担的基本社会义务。
当然，司法实践并不会因为商业逻辑的推脱而放弃干预。当时间线路推进到2012年，司法实践又将类似的行为做出了新的裁判。在田某诉百度公司一案中，仍然是争论竞价排名系统的法律定位问题，二审法院推翻了一审法院的思路，认定了百度公司的排名推广行为属于传统《广告法》意义上的广告推广行为。按照二审法院的审理思路，由于百度的推广服务于传统的纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定差别，因此这样的服务仍然应当认定为广告行为，并不因其发布方式或是发布形态的特殊而有所差异。当然，这个案件的最后结果是百度公司的推广行为不属于虚假宣传行为。其审理思路仍然能被适用到任何一个类似的案件，尤其是考虑到搜索引擎公司在传统的“四要件”中(主观故意、客观行为、导致误认的可能以及因果关系)“认定导致误认的可能”(misleading the public)上认定具有相当的难度(搜索引擎公司一般并不会主动对于竞价排名推广服务上的广告内容横加干预，这仍然是之前所述的商业逻辑论述的延伸)，这导致类似搜索引擎企业仍然很难像规制传统经营者主体那样让其承担虚假宣传的责任。
除了司法实务的反馈，学界对于竞价排名的关注点也截然不同?传统的研究往往注重于搜索引擎的网络侵权方面，例如，购买竞价排名服务的商家设置的关键字(侧重于商标等专有权利的侵权研究)；或是搜索引擎服务商在竞价排名中对于侵权行为提供了帮助和便利就可能构成间接侵权；还有服务商提供的恶意欺诈点击，这违反了民法的诚实信用原则。这种对于侵权的分类研究松散而无序，往往是发生了某一类型的侵权事实之后，将原有的法律准则强加“法律解释”，试图在原有的规则体系下完美的解释新发生的问题，忽略其在经济、商业模式、社会规范与权利结构上的变化。当然并不是指他们的研究是无用的，而是要指出在经济上的变化非常关键。在解析了经济之后，或许对于法律规范的适用会有新的理解与想法。
综上所述，寡头化为新经济企业们奠定了经济基础，而现行法律体系与商业模式则让搜索引擎服务商们在虚假宣传的道路上(换言之为盈利的路上)越走越远。在分析了内容层的特点之后，我们就来探讨如何治理这种内容层的不正当竞争行为。
C.治理的可能性：从判决方式中逆推治理的方式
通过对大量线上虚假宣传案件研究后，实务界对于间接侵权责任的归责体系已然建立完毕，在大量的实践中，确立了以专有权利(专利、商标等知识产权，也包括类知识产权权益如域名等)与通用名称(主要指在公共领域内)为划分，从而引发互联网企业作为广告发布主体的不同审核义务选择：前者要求是有主动审查义务，而后者则不赋有该义务；并由此创制出了一套从“关键词”到“所指网页”的审核义务体系。然而，这样的解释方式却天然存在着内在的动力不足：作为不正当竞争主体的新经济广告发布主体，互联网企业既无能力又无权利审核他人是否拥有提交的竞价服务中关键词的专有权利，这样一来，只有等法院判决时才能知道自己是否有侵权可能，于是在这种情形下规则的创制出的广告主体义务的划分本身就是无意义的：互联网企业不存在先置的审核的能力与权利，那也谈不上法律要求其所承担的义务。因为从法律解释的角度来看，《侵权责任法》并未直接规定间接侵权责任，而最高院的《民法通则》意见的第148条的适用本身就存在着大量的争议，最高院也并未出台单行的司法解释来规制这种情况的出现。
从司法判决后进式的治理无法有效治理的现实来看，我们有必要通过现实逆推，找到一种符合现实的规制方式。既然虚假宣传集中的问题在于让关键词/广告投放的审核义务得到落实，于是本文笔者就大胆设想出一个符合互联网内容层层级的特点的治理方式。
开放互联网企业与政府专有权利数据库网站之间的API接口，解决数据孤岛的存在，帮助建立线上的事先的权利审核体系。
首先是审核主体，在现有的审核主体限于能力的不足而无法发挥其在线上的作用背景下，如前文所述，得益于互联网内容层自身的平台垄断性特征，互联网上的广告发布主体的阵营条块分明，只要抓住几家主要的互联网行业(搜索、视频与新闻门户等)的广告发布体系，体制的管理者们就能牢牢控制住线上宣传体系的命脉。现实来看，纺锤形的互联网行业结构是有利于法律上对于内容治理的现实需求，我们只需要掌控信息流动的节点既可以掌控信息的传播。
其次是桥接方式。API接口开放早已是平台型企业外接获取数据资源的典型方式，基于政府开放其专利、商标、著作权等专有权利数据库的现实可能性，让这个庞大的数据资源链接到几大寡头互联网行业的广告发布体系，在广告发布之前利用数据检索能力提前审核，以完成前置的专有权力/通用名称的检查，建立线上的事先权利审核体系，在技术上并不存在非常大的障碍。
最后是权利义务分配。互联网数字资本家们都不是慈善家，从理论上来看，建立事先审核体系在技术性上是完全可以解决的，然而，这些数字权利的“物权利用制度”的构建才是博弈最大的难题。在大数据时代到来的前提下，数据的重要性不言而喻，而政府的数据资源这块大蛋糕能在多大程度上被分享(或是多大程度上被利用)则构成了线上审核体系能否建立的根本性前提。
3.小结
通过对于内容层自身的结构分析，我们发现，治理不正当竞争的方式并不仅限于传统方式下的“端——口”治理模式，而是可以根据这个层级内自身存在的特点创制出新的规制体系。法律后进式的保护给予了互联网资本家通过较低的法律成本获取高昂的社会利润，那么我们必须思考的是：如何利用科技自身的力量将法律注入到这个层级本身当中去，以帮助公平竞争的立法目的得到保护。
四、应用层：域名——跨越传统经济到新经济的“门”
根据前述对于应用层的定义，我们可以理解应用层是一个由各种协议组成的交换世界，如果将各类输入型数据包(0与1)作为现实世界的车，那么协议就是车辆行驶所需的道路。如前文所述，由于不断传输的数据包(UCG与大量的信息服务)本身已经被数字资本家打造成一个个聚宝盆，于是如何占据更多的道路以获得更多的利润则成为竞争的另一个方向。本章通过分析“域名”等在应用层大量出现的案例，给予了我们一个重要的提示是：只有掌握到数字资本的商业模式，在应用层或许能找到更加合适的规制方式。
1.问题
让我们先从TIP/IP协议的入口——域名说起，域名作为进入互联网世界的入口，一直是我们国家线上不正当竞争行为高发之地，早期的互联网不正当竞争案件几乎全部集中在关于域名案件领域。在这长达十余年的司法实践当中，法院积累了相当丰富的司法经验予以规制。然而，域名纠纷显然不仅仅包含着关于知识产权权益种类的争论，也包含着对于互联网商业模式的争论。通过分析两种争论的不同，本文笔者将指出在应用层的不正当竞争行为一些特点。
A.域名的双重属性
开篇之前，我们首先要认识到的一点是：域名兼具有识别性(显著性)与技术性双重功能，一般而言，域名案件都是从这两个功能被侵害而展开讨论的。但传统经济角度下，显著性显然成为讨论的焦点。正如在古道公司诉新疆中国旅行社案中，法院阐述了极具代表性的观点：
在互联网中，网站名称经过经营者的经营，可以成为企业的一项无形资产，如同企业名称及知名商品品牌一样，能给其带来相当的经济利益。虽然法律尚未对网站名称的保护做出具体明确的规定，但根据知识产权的一般属性，网站名称应当属于知识产权保护的客体。
根据这种司法逻辑的延伸，按照传统经济观点下对于像域名一样的类知识产权法益就必须围绕其显著性进行讨论。而作为“反欺诈”功能的始祖的商标权益则成为绕不开的话题。因此，域名所有者是否同样拥有“驰名商标”则成为诙类案件的探讨核心(因为只有驰名商标才有跨类保护功能)。我们传统角度下的域名仍然是与商标紧密相连的一种商业标识，其本身的性质与其他的商业标识(企业名称、标志与标语)并未有本质区别，这很明显建立在对于域名自身的识别性功能的认识上的。
建立在这样的基础上，有学者就将域名不正当竞争案件类型划分主要被划分为“非名义注册人的域名确权”与“名义注册人的域名确权”两种类型 (这里的名义注册人是指商标的注册人)两大类型。
当然，学界这样的反应并非是凭空而来，早期大量的域名抢注案件、域名盗用案件等都是围绕着“商标与域名之间的关系”这个作为案件的争议焦点的，这些都显示出当时的现状：早期的互联网是作为一种信息渠道来帮助实体经济散播其商业信息的一种渠道工具，在互联网上传统企业并非利用域名这一工具创造新的产品价值，只是将工业时代的线下信息价值整合并传播出去。由于惯性思维的发展，商标(或者说此类有识别功能的标识)是传统企业在互联网世界上最好的门牌号。
显而易见的是，在不同于传统纸质媒体的另一种信息传播渠道中，工业时代出售物质产品的企业仍然需要将线下的商标权利继续“跨类保护”，这才有了无数判决需要首先确认是否属于“驰名商标”的奇怪情况出现。然而作为一种类知识产权，我们国家的域名获取制度自然只是行政许可/备案制度，并无严格的公示程序自然成不了“对世权/专有权”，而这样的获得制度也成了域名抢注与盗用案件的先决条件，也让我们看到了可笑的抢注域名却又丝毫使用这个域名以图“作为”。例如，(2000)北一中知初字第117号的杜邦案，国网公司在抢注杜邦的域名后，却未对杜邦网有任何实质性修改p因为在传统经济的角度下，域名的价值也仅限于本身所依附于标识类识别性功能所蕴含的价值，其背后蕴含的劳动价值并不是这些案件的争议要点，这时我们可以看到：与传统经济的视角下，域名这样的类商业标识价值可能与传统的企业字号并不区别，所以也才有了媒体对于一个“google.cn”的域名高达百万美金而感到震撼的相关新闻。
然而互联网域名案件不完全是工业时代企业的权利保护在互联网上衍生，而是处处蕴含着互联网自身经济模式的雏形。如果说“识别性”是传统经济的在域名案件的名号，那么接下来本文笔者将从另一个角度“技术性”去探讨这些域名案件与互联网经济模式之间的关系。
正如前文所述，域名有两大功能：识别性(显著性)与技术性。如果说显著性是工业时代“反欺诈”精神的核心追求的话，那么我们接着就要证明的是域名技术性对于比特时代的互联网企业的重要影响。
B.竞争法与域名纠纷
在讨论这个问题时，我们首先要明晰的是“技术性”对于域名意味着什么。众所周知，域名的主要作用通过非IP数字地址的方式帮助网民能够访问想要进入的互联网网站。这个技术的创生本身是不带有商业色彩的，然而形形色色的信息资本家却通过一系列方式帮助这项技术成为赚取利润的谋生工具。而在这个商业模式中，工业时代所要求的域名的“显著性”并不是这里的焦点——信息资本家在现实世界一无所有，他们在互联网上创设的信息流通才是他们赚钱利润的方式，而信息流通的技术基础则是无处不在的域名链接。
可以想见的是：互联网信息自身的流通并不能带来物理世界的任何价值，而传统经济下商标权所基于的经济理论假设则是“潜在的交易可能性”，这与之前所述互联网经济“直接的交易可能性”(流量与广告)截然不同，这对应的现实就是商标法并不能保护绝大多数域名。如果只是如同法院一味在传统的视角下强调“显著性”的要求，那么在网络世界运行的新经济模式自身可能就无法得到充分的保护。
例如，早期互联网上知名的“19floor案”则表现出了信息资本主义关注“技术性”而非“显著性”的现实。案情主要是围绕着两个不同的域名展开的激烈讨论：都市快报在2001年注册了“19floor.net”的顶级域名，在其经营下，在用户已经具备了较高的知名度，该域名后转入都快公司。2005年自然人王林阳注册备案了“19fioor.com”域名。在(2008)浙民三终字第286号民事判决书的内容，上诉法院认为：
从字面看，19floor.net与19floor.com两个域名均为国际顶级域名(.net和.com)下的二级域名，其字符串均为“19floor”，两者完全相同，中文含义均为“19楼”，故该两个域名构成相似。从网站的论坛架构和栏目设置看，在后注册使用的19floor.com网站论坛无论是色彩、板块设置，还是栏目类型、页面构架均与之前注册并具有一定知名度的19floor.net网站存在相同和相似之处。从结果看，在两个论坛上发帖的许多网民对于所进入的网站产生了混淆，误入网站的情况时有发生。
传统的观点都仍将“显著性”作为法院判决解析的要点，可这却往往忽略了真正对于双方经济利益起关键作用的“技术性”功能。显然这里的问题并不是“19floor”这个类商业标示自身身上，而是在“.net”/“.com”这两个域名字符串不同所造成的链接误入。如前文所述，早期的信息资本家不在乎这个网址的名称是“18floor”还是“19floor”，因为信息资本家无法通过该类域名而获取消费者的现实支付可能(无论是线上还是线下)，而是要通过广告商的介入才能将巨大的流量变现。因此，页面浏览量则成了他们衡量他者侵权的主要标准：正如“19floor”案中都市快报公司的观点一样，王林阳的行为直接导致了原有域名的页面浏览量的损失，而这才是都市快报公司起诉的直接原因，而并非大量学者眼中的后者侵害了原有域名的“显著性”。也难怪有学者直呼在这样的案件中应将商标法的元素尽量减低，以《反不正当竞争法》的一般条款来认定竞争关系双方是否具有不正当竞争目的。
在另一个著名的案件“真假开心案”中，原告开心网的一个被驳回的诉讼请求就是要求被告千橡集团停止使用域名“kaixin.com”，这也表示在这样的情况下，如何减少流量的损失是这些新经济企业关注的焦点，而非虚无的“特有名称”的保护(《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条)；在这样的案例当中，更直接地表明互联网企业的法律诉求的是他们对于损失的计算方法：以日为单位的网络流量的广告价值。虽然都未被法院采用，但也间接说明了技术性功能比显著性在这类商业模式中更为重要的现实。
繁复的情况使我们不得不重新思考这两类商业模式中“域名”起到不同作用的背后原因。如前所述，工业时代的线上域名注重的是“识别性”功能(对应潜在的交易可能性)，而互联网经济的线上域名则强烈要求的是“技术性”功能的“准确达到”(对应现实的流量交易)，这强烈的反差背后折射出的是不同商业模式的精神：与传统工业时代的经济不同，互联网经济所努力的做出劳动价值并不能直接由消费者买单。在原有的单边市场(商家——消费者)的结构被不断破坏的情况下，信息资本找到了多边市场这另一结构来帮助完成利润的获取，而域名纠纷恰恰处于两种经济形态的结合部，因此大量的线上域名类不正当竞争案例才会涌现。
C.应用层自身的不断演化
随着时间的推移，我们可以观察到一个事实：域名案件随着时间的推移在以惊人的速度下降，而大量类似的案件却在另一个应用层出现，那就是移动互联网上的“虚假应用类”案件。有必要指出的是，由于在移动端这些案件的开发者与平台商之间的关系仍然存在着大量的变数，不仅仅被侵权的开发者不太爱使用法律手段维护自己的权益，甚至连消费者在受到损害时也通常因为标的太小不愿意请求法律保护自己的权益。于是在这样的大背景下，市场的行业自律与不同移动操作系统平台架构的对于应用上架的审核不同则成了混乱情形下整治这类案件的主要方式。
理解这样的情况前，我们有必要了解人口对于互联网经济的重要性：从某种角度看，人口是引入流量最好的方式，而谁占据了入口，谁就能将自身的网络价值最大化，因此才会在入口处发生大量的不正当竞争案件。在这样的现实下，我们有必要思考一个问题，原来治理域名案件适用的《最高人民法院关于审理计算机域名民事纠纷案件司法解释》，现在在这样的大背景下还能继续起到应有的保护作用吗？
答案现在仍然不是很清晰。应用程序自身的存在并不符合该解释第1款中的计算机网络域名的注册、使用行为的要求，因此，应用程序的规制并不能适用该解释，虽然他们在使用方式本质上是一样的。在目前山寨应用程序已经形成利益链的情况下，我们却仍然只能靠市场治理的方式来整治，而这样的结局只能如同个人电脑端的单机游戏一般，慢慢地因为恶性竞争而使这个行业在中国整体萎缩，直至消亡。
如果我们无法把握应用层自由的特点，而是舍本逐末的将先人的经验生搬硬套，那么即使能够治理这类新型的不正当竞争行为，我们也^被人口类案件的不断变形而搞得无所适从。
2.应用层的特点与治理模式
A.协议与开放性
互联网应用层的特点就是有两类基础协议组成：作为基础道路的TCP/IP协议与分级道路(类比的是一个城市的中环外环)的FTP与HTTP协议(当然也存在由双方自定义传送车辆的道路型号)，这是应用层的另一种自定义协议方式(定义控制码与流程控制)。另一个互联网应用层的基本特点是，这些定义与协议都是公开的，它不隶属于任何机构、政府、法人或者自然人，它的天然开放性并不是与生倶来的，而是经过了大量的前人的努力创制而出。他们为了确保另一原则“端对端”原则的顺利实现，而尽力保证协议层的开放性，即任何人有权使用这些协议，并且根据自身的需求另增加定义方式以满足每个人不同的独特需求。在这样的大背景下，协议与自身的开放性能够让网络先驱们保证在端上创造各种服务以满足人类各式各样的需求，同时又不用担心传输阻碍，这样确保了互联网上的创新能够以最快的速度传送到世界各地，而这些努力也促成了关于网络中立原则的诞生。网络先驱中自然有法律人士，为了保证这些原则的顺利实现，他们早已通过网络公约/协议的方式来保证这一原则不被破坏，即默认使用即加入，从而灵巧的一次性解决了合意的认定方式。
然而，开放性与控制性是天然成反比的。开放性意味着创新，缺少控制性则意味着无序。与人们想象的不同，域名一开始的是完全开放的，因此域名市场当时是极端混乱的，大量仿冒与虚假网站横行，但这却导致了ICANN机构的成立，并由它建立起了分配机制(但由此引发的网络政治与治理问题也有严重的隐患)；同理，在目前流行的两大手机操作系统中，封闭的iOS系统中山寨应用程序的数量远比开放的安卓系统中的少，这本身就是两大系统对于应用层协议的控制程度不同而导致的结果。
如果按照原有的立法思路，仍然使用建立事后侵权责任制度来规制这样的行为发生，那么入口处的不正当竞争的总数并不会因此而减少(与之相对的是单个种类的侵权行为可能减少，比如域名)，而是以各种形态不断转化。这提示我们，必须在协议层加入一定的控制系统，我们才能有效地规制这里的不正当竞争行为，这样做的最终目的则是避免让互联网内容服务产业重蹈之前单机游戏行业的覆辙。
B.高速公路上的收费站
不同于美国，“网络中立”自身的存在是因为美国几大层级的行业巨头自身的需求所致，这个规则本身的制定就是为几家行业巨头攫取正当利益的法律说辞。在中国，既不存在“网络中立”的政治需求，也不存在这个原则的行业利益背景：我们可以通过特色的方式完成问题转化，如让基础运营商和内容服务商捆绑合作。因此，我们的假设是：既然在意识形态上并无直观的政治诉求，我们为什么不能在“高速公路”上建设“收费站”呢？这并非没有前例，作为全世界最大的局域网，我们国家的工信部一直有这样的能力实行高速公路规制。把问题的背景放置于虚假应用：带有政府背景的三大运营商(包括由其办理获得虚拟运营牌照的民营企业)拥有天然的权利置配性，无论是苹果系统，还是安卓系统，最终都将使用的应用层是由三大运营商掌管的渠道，无“网络中立”的诉求，难道实行事前监管会是很难的事吗？但这样的假设存在如下缺陷：
(1)执行动力，事前监管的政治立场假设自然有先天的正当性，但是三大运营商在执行该类审查有任何直观的经济动力吗？作为上市公司，自身财报的审核与外界监督给它的执行动力打上大大的问号；(2)法律地位，对基础运营商的法律地位一直有争论，到底是市场主体还是政府主体一直纠缠不清，如果强行推行流量的内容审查，势必会引来又一轮舆论攻击(虽然有人认为大量的应用程序正在进行内容审查)。
综上所述，即使没有“网络中立”的政治枷锁，我们也难看到由运营商来执行这样的管制。在“法律、市场、社会规则、架构”四种规制力量来看，我们或许能从市场和架构的结合来找出一个可行的规制方式。现在，有专家提出另一种新型的拓扑结构，放弃以往以服务器为核心节点的星形网络链接方式，转而以环形拓扑为链接的方式，通过对于信息检索者语义的检测，建立出一种新型的信息链接方式，称之为自适应应用配对(A2A)。通过语义检测去除了应用层协议管道中的不确定性，及时配对信息：网民可以立即获得你想要的信息、应用或者程序。这种市场与架构结合的方式肯定是未来的方向(现实的精准营销也对应的是这种市场结构)，中间件的减少将创制出一种新型的信息链接方式。可以想见的是：推广这种技术肯定是科研机构，如果政府能够将这种链接方式纳入自己的监管范围，将大大减少由于信息不对称带来的不正当竞争行为。
3.小结
域名案件以及由其延伸的虚假应用类案件，其实只是由于互联网应用层中各类协议的开放性而导致的在互联网“入口”的一场利益争夺战。作为连接互联网世界的“门”，其不正当竞争背后所引发的思考不应该仅仅是域名案件本身属性的思考，更应该考虑不同经济物种之间适用规则的异同。如果还是适用传统的后进制法律规则，那么不断变化的入口形态将让法律界无所适从，而失去规制的最终结果就像今天的单机游戏行业：慢慢萎缩直至消失。
五、代码层：公共资源与新型不正当竞争
1.问题
代码层是网络世界构建的基石，消费者在互联网上享用的服务皆是来自人类研制出的代码。因此，代码层是互联网行业的基础，是我们现在所接收的一切互联网服务的基石。从某种意义上来说，互联网行业正如同现实生活中的建筑行业，他们利用代码这一种架构不断调整我们在互联网世界上的地表结构，并以此来调整我们的生活方式。而我们原先也受益于在代码世界的“上帝模式”，任何人都可以在不受规制的情况下不断创造出新的公共服务资源，并以此为基础改善我们的生活。
但随着信息资本主义的发展，商业力量和政府规制开始渗透入这个领域。他们跑到了代码的世界跑马圈地，并且利用法律和市场的力量不断升级着自己的庄园，像来往的每一个人收取各种费用，逐渐让消费者卷入到一个控制更多却自由更少的世界 (但消费者总体的福利是否增加有待考察)。在本部分中，笔者将从两个视角来验证一些观点：第一，在代码层，公共资源并不如人们想象的增加；相反，它在不断减少；第二，对于新型的不正当竞争行为的认定非常有可能在减少消费者享有更好服务的权利。
2.代码与公共资源
2007年，当时已经占据通信市场第一份额的腾讯公司起诉陈寿福开发的“珊瑚虫版本QQ”侵犯其计算机软件著作权一案在当时引起了社会的轰动。陈寿福作为珊瑚虫QQ的开发者，因为将QQ软件中的广告功能屏蔽，并且加入了显示IP地址等功能在当时的网络通信市场获得了大量用户的认可。这种行为对于当时的腾讯来说无疑成为其商业帝国发展道路上的一大阻碍，事件最终以陈寿福的败诉而结束。回头来看，我们可以找到不少当时由此引发的争论，在这个视角中，本文笔者试图通过回顾当年的事件而勾勒出我国计算机软件代码权利的保护轮廓，并在这个视角中证明如今的保护模式将遏制创新，不符合给予其特许权利的知识产权立法本意。
首先，我们必须明确的一点是：代码的编写是否受到我们国家法律的保护，答案显然是肯定的。因为根据《著作权法》的规定，计算机软件的作品自然属于著作权保护的对象。而在上述案件中，腾讯公司为其受到著作权侵害的几款软件程序都相应的进行了计算机软件程序著作权登记，从当时的判决书来看，由于腾讯公司自身拥有着对于QQ软件的著作权权利，而珊瑚虫版QQ的运行方式利用的是QQ软件中程序指令的调用，那么根据“抽象、过滤、比较”三原则来看，珊瑚虫版QQ自然而然属于侵害腾讯公司的计算机软件著作权，虽然写代码的陈寿福曾抗辩珊瑚虫只是一个插件。如果使用线下实体文字的著作权保护来类比，那么这个案件的事实就是：一本书的书评在未经过该书的原笔者的许可下即发行带有整本书的书评，而非单单是书评本身；从这个角度来看，那这本书的书评人的行为自然而然是侵犯腾讯公司的著作权。如若由此推理，对于线上计算机软件，自然而然对于其著作权保护应该毫无疑问的适用传统“许可+例外”的著作权保护模式。
其次，我们必须注意到的一点是：计算机软件本身的属性决定了线下的著作权保护不能照搬到计算机软件之上。众所周知，编译软件所适用各类机读语言(C\C ++\JAVA等)的编写本身模式(算法、子模与模块的集合)是软件程序编写者的思想的体现，那么这种编译思想是否受到现有法律的保护呢？根据《计算机软件保护条例》6条的规定，对于软件著作权的保护并不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。若是到此为止，我们可以欣欣然的得出一种结论：现有的计算机程序著作权保护十分合理，它既符合保护著作权人的物质激励要求，又因为不保护其计算机程序著作权的算法与思想而让能够使用这个软件的人(一种公共资源池)都能因为其提供的代码而获益，这种的版权制度设计使得公共资源池会越来越大，整个社会的创新由此而产生质的提高。
但制度构想与现实的偏差让这个案件显得颇为讽刺。理论上既然能够获取如此众多的计算机软件的代码资源池，陈寿福作为北京理工大学的最年轻计算机中心主任，难道真的不可能在未侵犯著作权的情况下写出一款无广告的通信软件吗？
3.文字与代码
让我们从程序编程自身与书面文字的区别来说起。程序自身有两种“面目构成”(一体两面)，一种叫目标代码，另一种叫源代码。所谓程序的目标代码；就是代码化的指令序列，是指用可体现为一串电脉冲序列的一串二进制数(由“0”和“1”组成)编码的指令。这种电脉冲序列是用来驱动计算机硬件工作(以取得某种结果)时的计算机程序的形式。由于这种二进制数编码能够被计算机所识别和执行，又被称为机器语言。早期设计程序时往往就直接采用这种机器语言形式表示指令。但这种形式很难被人理解，更难以被人记忆，使用时极不方便。因此人们随后开发出了这种指令的符号化表示形式——比较接近于人类自然语言的汇编语言，以后又开发出多种用于编制程序的高级语言(如COBOL、FORTRAN、BASIC、C等)作为.在程序开发过程中表示处理信息的逻辑步骤的工具。
因此，对于一般的软件用户来说，只要获得一个程序的目标代码既可以驱动硬件进行程序操作，而源代码则非必需品。但就是源代码是否需要公示这个缺口(这是非常重要的一点)的存在，导致了计算机版权制度引起一个重大问题：公共的思想资源正在代码层不断减少。
代码和书本上文字一样，本身都属于非竞争性资源，它们都只是一种思想的载体，载体本身可以保护，但却不该是“无限期式”的物权保护制度。从书籍使用的角度出发，只要看过书籍(或称之为享受过书籍带来的思想服务)，书本自身蕴含的思想变可以得到传播，思想的公共资源池边际又得到了进一步的扩大；而软件由于只提供目标代码而不提供源代码，享受软件服务的使用者并不会因为使用软件而获得传统著作权意义之上知识的累积，并且由于著作权的存在而使得源代码自身的存在成为一种专有权利：根据中华人民共和国国家标准GB5271.7-86《数据处理词汇第7部分：计算机程序设计》有关解释，源代码是用源语言编制的计算机程序，受到法律的明确保护。裉据该标准的观点，源代码是计算机软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值，这是它获得法律保护的最直观原因。
如前所述，法律制度上的鼓励商业巨头们不公开自己的源代码的做法遏制了代码编写这种思想公共资源池的增长(人们没办法通过不公示的代码获得代码编写技能上的提高)，然而知识产权法的立法目的是通过合理的方式保护思想公共资源的扩大以促进整个社会的创新。但现实却是在代码层，由于商业利益的存在，法律成了信息资本主义的保护伞，源代码这种原本应该完全属于公众的资源(或出于激励制度的考量只应该给予少数期限的垄断保护)，它所带来的效益却正在被慢慢抹杀。已经有不止一个判决将源代码视为是一个公司的完全不应该公开的“商业秘密”并予以无限期的保护。事实让我们明白，信息资本家利用法律度身打造的利益武器正在慢慢扼杀人类社会原本应该存在创新可能。
回到案件本身，陈寿福是否自身能够利用腾讯公司的源代码创制出一个没有广告功能的版本暂且不论，但现有的法律制度甚至剥夺了他创制出这种程序的可能性——他获取不到腾讯出产的通讯软件的源代码。打个不恰当的比喻：信息资本家正如同中世纪的宗教掌控者，利用宗教体系的符号进行思想的交流。可这种交流具有天生的阶级性，而宗教掌控者也利用这种方式掌控世间的思想流通并以此谋取巨额利益，这就是为人所熟知的“黑暗的中世纪”，而我们现在则可能在重复这个过程。
公共资源的存在是人类不断创新的基础，在非竞争性资源的世界中，没有公地的悲剧。然而法律的存在则成了信息资本主义跑马圈地的基础，任何人别想从他手里分一杯羹。倘若商业巨头们把持源代码不放，思想的流通自然而然被不断的减缓，这显然有悖于版权制度存在的前提。当然，不是说计算机软件著作权不应当受到保护，那会让整个软件代码编写行业的人员都丧失积极性，笔者想说的是：我们如何设计这种特殊的“一体双面”式的思想载体，以让整个公共资源得到更大的扩张。在上一个十年里，中国特有的盗版反向工程反而帮助了中国本土软件行业的蓬勃发展；但在下一个十年中，中国的本土巨头们显然不会像他们刚出生时面对盗版的宽容。
4.代码竞争与网民权利
2010年，奇虎公司(360)与腾讯公司在多达4亿网民的桌面上掀起了弹窗大战，双方均以揭露对方对于用户电脑的不法行为来达到“让自己留在用户桌面最后一秒”的目的。事情发展到后来甚至出现了人为的软件不兼容以迫使用户选择一个平台加入。但随着工信部的约谈，双方各以一张诉状将对手告上了法庭：腾讯起诉奇虎不正当竞争，而奇虎则诉称腾讯垄断且滥用市场支配地位——这就是“3Q大战”的始末。
这个视角承接上文：在互联网企业利用《著作权法》《计算机软件保护条例》等高筑起了自己的商业大厦之时，互联网企业自身之间的竞争却也显示出了其独有的面貌，“3Q大战”这个现实存在的研究标本需要我们深度剖析。这一章想要说明的是：作为网民的消费者，很可能因为现在对于不正当竞争案例的判定而减少我们享有更好的互联网服务的权利。
A.解码大战
通常的研究认为， (2011)粤高法民三初字第1号民事判决书中，奇虎涉及的不正当竞争行为是通常意义上的商业诋毁，因此大量的研究都旨在证明两个关系：竞争关系以及是否散布事实。通过这两点以论证是否满足《反不正当竞争法》14条对商业诋毁的规定。
然而通看判决书，笔者必须指出的是，这其中一共包括了三种不正当竞争行为的认定，除了前述的商业诋毁，还包括两种只在代码层才能出现的竞争行为，即诱导点击以及第三方插件竞争行为。本文并不讨论诱导点击，而主要讨论的一点是：第三方插件这种强行寄生于他人计算机软件著作权之上的商业模式已经成了业界流行的竞争方式是否属于不正当竞争。基本上流行的软件都会有第三方插件的加入以帮助计算机软件的用户更好地使用该项软件服务，这里值得探讨的是：在代码层中，究竟怎样的插件行为才属于不正当竞争？
首先，我们需要明晰的是第三方插件的法律地位。插件的概念已经被无数次的定义(本文将插件与游戏外挂的法律性质等同)，我们这里采用的是常规的定义方式：是指一种遵循一定规范的应用程序接口编写出来的程序，主要是用来扩展目标软件功能，若是通俗一点，就是非软件著作权人的第三方开发者，利用目标软件自身提供的程序进口而进行的应用内再开发，即在目标程序上加入一个程序。
其次，我们需要了解关于插件与原著作权软件之间的关系，对此我们可以进行简单的归纳：根据原软件著作权人是否给予其著作权使用许可为基础，将第三方插件简单的分为两大类：授权的第三方插件与未授权的第三方插件。从现有的案例来看，我们所有的不正当竞争都是在未授权的第三方插件下产生的，而这种第三方插件往往需要使用其他手段(因为他无法获取目标程序的源代码)来“绕着”目标程序完成对于目标软件功能的修改，例如，反向工程性的直接修改(QQ珊瑚虫版本)；系统拦截型的基础平台功能修改(“3Q大战”中360使用的QQ保镖就是禁止QQ软件启动本地WINDOWS系统提供的功能)；以及封包拦截型的对于计算机程序的溢出数据进行修改方式(这往往体现出现在网络游戏中，比如外挂的存在)。当然了，只有第一种修改行为直接修改了计算机软件的源代码，而后两者没进行类似的行为。
然而，仅仅了解现有的关于插件的法律条文，并不能帮助我们明白完全理解在代码层的不正当竞争究竟是怎么一回事，我们需要总结实务界发生的案例，并找到共同点，以帮助我们理解它如何违反了现有条件下的《反不正当竞争法》2条的一般条款。
目前现有的代码层在主流的商业应用中有三个主要的区域：个人电脑端、网页云服务端以及移动端。在三个不同的互联网端口中，都已经发生了互联网企业的不正当竞争案例。比如，在个人电脑端，著名的“3Q大战”即是360公司开发了一款QQ保镖软件，利用了系统拦截型的方式，阻碍了QQ程序调用WINDOWS系统的一些功能，进而达到所谓的“保护用户隐私功能”；在网页云服务端，第三方插件的不正当竞争往往体现在视频业，比如金山与优酷的互相起诉，其实质都是双方利用了封包拦截型技术，互相屏蔽对方(金山屏蔽优酷的广告，而优酷则限制猎豹浏览器的视频播放)；而在移动端，由于玩家混杂，出现的不正当竞争案例也稀奇古怪，例如，做浏览器的优视与做视频的优酷因为优视的浏览器能否退出针对优酷视频的下载功能而进行了诉讼，当然了，这不仅涉及了封包拦截技术，也包括了优视公司对于优酷网页著作权改造的技术。
在这三个领域发生的商业不正当竞争案例都有其鲜明的特色：
首先，是竞争主体的模糊化。我们可以发现，在互联网内容服务业，因为前文所述的广告模式的存在，近乎所有的互联网同行都已经获得了“同业竞争者”的法律概念，这大大简化了法院认定的过程，“广告模式”的认可让曾经引起激烈讨论的问题现在已经不再是一个“法律问题”。
其次，是竞争手段的多样性。如前文所述，第三方插件存在就是互联网行业竞争激烈的证明。请注意，在这里，插件本身存在的样态是不重要的，它可以独立存在，可以集成于主体软件；它所使用的技术也是不重要的，因为主流的三种插件技术都是在未经授权的情况下发生的，这必然涉及对于原软件的著作权的修改权的侵害，这是互联网竞争最大的特色：代码的加入使得互联网服务的改造变得异常简单，无论是大公司还是小公司，都可以使用代码进行现有服务的升级，当然，这种竞争手段自身的存在是否正当则是另当别论的一件事。
再次，是主观恶性的判断的无限简化。现有的互联网企业不正当竞争判例都有一个特点即被告公司在竞争时的主观恶意被无限的简化了，现在判定的逻辑是：在他人并无授权软件著作权修改的情形下将对于他人软件的修改进行商业运用就基本可以等同于其主观恶性的存在。当然，只要被修改软件的著作权人不进行起诉，那双方的和平时间还能持续很久，就像番茄花园软件和微软之间的起诉纠纷一样。
最后，本文认为现有的代码层互联网不正当竞争的行为模式、不同于无法直观体会的《反不正当竞争法》第2条，现有的代码层的不正当竞争的条件一般为：在未获得原软件著作权人的同意下，利用代码技术对于某一程序进行功能上的修改，并将其投入于互联网商业市场，这样的行为即可构成不正当竞争。其中，代码技术和互联网商业市场是可以不断变化和替换的变量。
B.问题与思考
然而，笔者发现的业界现状却是消费者似乎十分热衷于使用“不正当竞争”后的软件，例如，没有广告的通信软件或者能直接下载视频内容的浏览器。当然，消费者自身没有法律判断能力，他们只选择对于自身精神消费有利的选项。倘若在物理世界，竞争行为的出现必然伴随着价格的波动影响人们的选择；可享有互联网服务时，消费者不需要使用一般等价物(货币)进行支出，因此，无论软件如何更改，对于消费者来说他们的物质支出并不会增减，以这样的前提来说，这种不正当竞争行为真的对于消费者不好吗？
本文认为，这是互联网所谓的开放精神与传统竞争性资源所决定的物理模式中的商业道德最大冲突的体现：互联网的开放精神是指以开放的态度使更多消费者获得更好的服务，这是由于其代码所导致的软件属于非竞争性资源的本质属性所决定的(一份资源对应无数人且不会减少该资源本身的属性)。在西方，浩浩荡荡的自由软件运动就是一例实证。
但现有的竞争法规制体系仍然在使用竞争性资源下商业模式中的思维方式：市场中某一稀缺资源会随着新加入者的进入而减少，因此，给予市场先驱者法律保护是必要的，以免市场竞争的无序最终会导致消费者福利的减少。这样的司法认定思路导致了冲突的产生：在代码的虚拟世界，软件本身的不断升级最大的受益者就是消费者(网络服务使用者)，倘若固执于物理世界的商业规则，将软件著作权高高挂起，建立起商业模式的圈地保护，不让互联网同业者进行商业创新，那么互联网所谓的开放精神则完全消失，最终受害的是广大互联网服务使用者。
而现有竞争行为在代码层的认定可以说是现有法律条件下法院维持互联网行业商业秩序的一个缩影：互联网服务行业棱角分明，不能进行跨业竞争(内容归内容，安全归安全，通信归通信)，而这本身对于互联网开放精神的出发点则是种背叛。也就是说，现有的法律并不能保证消费者享有到互联网服务创新所带来的便利，所谓的新型不正当竞争认定，只不过是商业巨头在保护自己的商业利益下进行的一种保护措施，可这种保护行为本身就可能是违法竞争法制定时的宗旨。
5.小结
竞争法试图保护竞争秩序，可保护的对象则因为代码自身的特性阴差阳错的换了位：原先物理世界保护竞争秩序是通过规制商家来保护消费者；而在代码世界，由于法律对于这一问题的认识仍然十分模糊，因此，这样规制反过来却使消费者的享有更高服务的权利不断减少。在这笔者并不是强调我们不需要保护不正当竞争的相互企业，让其在屏蔽双方服务的道路上越走越远，而是让需要加入消费者的考虑角度，多以他们的角度出发去思考这个问题。毕竟，代码作为一种特殊的资源，其保护模式不能一概而论。
六、结论
本文通过对于不同的层级产生的竞争行为进行了梳理与法律分析，得出的结论是：
在内容层，由于大型传播节点的存在，我们可以通过控制节点来达到控制虚假宣传的目的，以制止这种不正当竞争行为；在应用层，通信协议本身的中立性导致了域名类案件的频发，但现有的技术发展会让信息的传播变得更加精确，而监管主体也可以借鉴技术的进步以消灭信息传播不精确所带来的危害；而在代码层，技术创新却导致公共资源在飞速减少，人们从现有的代码机制中获取的知识是有限的，这有可能会阻碍了创新发展的可能性；同时，在现有法律下认定的代码不正当竞争行为本身并不为消费者服务，这反而成了互联网行业划定楚河汉界的一种法律方式，不利于行业融合，更不利于产业升级。
最后，通过现实我们可以发现，现有的中国互联网行业与美国、欧洲的互联网行业完全不同，不能直接生搬硬套他们法律体系中的条款来直接运用。以美国为例，“网络中立”一直是美国互联网行业的“达摩克利斯之剑”，而在中国，OTT也成了2014年中国互联网业界的暴风眼，因此中国是否需要“网络中立”条款则成了另一个热点问题。然而，对比中美，最大的问题就是互联网基础运营商的归属区别，不同于美国，我们国家的互联网基础运营商承担了大量的政治任务，例如，帮助少数经济不发达地区改善其通信条件等，可以说在整个社会体系中他们的承认的社会责任是完全不同的，倘若照搬“网络中立”原则，那么我们国家的互联网基础运营商就像西方国家一样，变得以经济利益为导向而非国家任务为导向了，虽然它们都是上市公司。由此可见，中国的问题只能在中国背景下去解决，而绝不是“拿来主义”。
本文的构建基于互联网层级的划分，可能在内容的分析与逻辑的构建上仍有很大的不足，但本文的层级视角构建应该是有助于目前法律对于互联网不正当竞争行为的有效规范的。
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