邓峰 | 转轨文明、选择机制与理想家庭模式
原标题《转轨文明、选择机制与理想家庭模式》，载《法律和社会科学》第9卷（2012）。作者邓峰，北京大学法学院教授。限于篇幅，文章推送时有删减。
转轨文明、选择机制与理想家庭模式
文 | 邓峰
一
婚姻法司法解释三创造的新规则，即父母赞助子女的财产归属，“一刀切”地适用个人财产所有规则，是一个引发无数关注的新创造，也的确和合伙乃至有限公司的财产规则有神似之处：“登记＋出资”标准。这是一个无往不能的解决方案，虽毫无想象力，但是简单易行，协调一致。如果最高法院能考虑到情人、小三等更复杂的问题，我以为还有程咬金的第三招可以考虑将来引入，即未经登记不能对抗第三人。
这个规则出台后，有种种正向和反向反应，添加或更改房屋登记人姓名是一个社会反应，晓力、世功教授的批评则是一个学术回应。司法解释规则是一个个体主义方案，学者对家产共有规则的强调则可以看成是一个共同体主义方案。这种分歧是非常标准的价值之争，用Waltz和David Miller的复合正义原则来划分的话，同居共财原则是把家庭当成“团结型社群”、“社会基本单元”中强调社会团结、按需分配的正义观念的自然延伸，而“登记＋出资”原则家庭作为“工具型”组织的财产分配，受制于“按贡献分配”的正义原则。显然，两种对立观念的背后，是价值在规范层面上的冲突。
家产分配规则总是会引发意见上的冲突的，尤其是对中国人而言。这种观念对立的局面，不过是100多年来的重复而已。回想一下清末变法中的礼教和改革两派关于婚姻家庭制度的分歧，那么我们就可以理解这种分歧的背后，不过是新的没有来到，旧的已经离去的理想模式缺乏的结果。是的，今天我们和五四时候已经不同了，那时候以降的很长时间内，“进化”乃至“西化”是我们的价值取向，历史书中会用进步与否来评价张之洞和杨度的分歧。而今天，国情、民心、本土资源、传统价值不再和落后、封建联系了。心情虽然大不相同，但问题依然如旧：什么是我们的理想家庭模式呢？
法律并不是孤立于其他社会制度的，不过是这个变化世界中的一部分而已。作为婚姻一部分的家庭财产制度是受制于宗教、文化、政治等我们可以不断排比下去的社会生活中的种种因素的。在我们讨论什么是正确的道德乃至好的婚姻的时候，不要忘记了一个简单的常识：即便和我们的父母，祖父母相比，三代人之间的婚姻以及财产分割规则也是不同的。在中国的变法过程中，不管比较的对象或依据是大陆法也好，英美法也好，婚姻和家产制度领域，或许和经济领域有所不同的是：这个问题带有更强色彩的基督教传统的制约—而且他们自己内部也存在天主教、基督教、加尔文派、路德派、英国国教派等数不清的分歧。在存在着这种伦理、文化乃至宗教观念作为主流价值观念的前提下，法律规则的展开是相对简单的事情，可以围绕着主流价值观下的“理想模式”而次第放松。但是，我们呢？尽管两情相悦、忠贞不渝、相敬如宾等可以看成是古今中外的普遍接受的价值，但我们对婚姻家产制度下的“指导性伦理”在哪里呢？也许平等是唯一可以普遍接受的价值，并且也得到了婚姻法的再次重申，但依据什么平等呢（equality ofwhat）？平等本身似乎并不能告诉我们什么，尤其是在离婚—共同体破裂—时候的家产分割原则。
缺乏带有约束力，普遍接受的理想婚姻和家庭财产模式，是这场争论的核心，在这个意义上，这和100年前变法的争论没什么本质区别。具体到当下，究竟家庭财产在离婚时候的分割，应当是让人更容易地解放出来，回到独立的、个体的、自由的人—如同100年前的文化运动先驱们所追求的那样；还是应当将婚姻家庭的稳定、信任、互助，乃至作为美德培育器的社会功能放在优先的价值顺序上呢？笔者不打算在技术上过多纠缠司法解释中的合伙模式的家庭规则，只是想指出被形式主义规则掩盖的正义问题：生产型组织的正义原则是按贡献分配，这的确似乎忽略了晓力和世功所强调的另一个方面：作为团结性社群的组织其首要的正义原则应当是按需分配。
当然，即便先不考虑家庭中的强弱不均和财产权迷信—婚姻中的许多付出和牺牲就算是包公来了也不能一碗水端平—就算是司法解释在现行实证法律体系下，也存在着许多难以自圆其说的内在矛盾：在父母的纵向家庭关系也进入横向的婚姻关系的时候，似乎家庭和婚姻发生了冲突；当我们强调对弃婴的社会救助，对家暴的社会介入的时候，此时默认的模式是“社会人”，但是在婚姻财产的分配上，似乎又回到了“各家各收个租”的“家庭人”；私营或个体企业中用家庭财产出资来清偿债权人的时候，家庭假定是共担风险的，而且家庭的概念是夫妻和子女为第一层防线，但是离婚房产分割上的假定，则是个人所有权登记，而且扩大到了双方父母。更不用说，遗产和离婚这两个本来属于同一个或相邻的研究领域中，分配规则也不协调，是否遗产分配的时候也要建立父母的取回权呢？当学者们热衷于讨论“二奶遗产分配案”的时候，似乎是一种价值；但到了离婚财产分配的时候，怎么又变成了另外一种价值呢？这些矛盾和悖论的背后，恰恰是我所强调的，这样的一个转轨文明，没有一个理想的，甚至是主流的家庭价值观念。规则倡议者、生产者、执行者们在摸石头过河的时候，变成了盲人摸象。
当然，这种缺乏主流模式的弊端，反过来就是多元化和竞争的好处。默认的也好，主流的也好，总要通过一个过程（政治的，或者市场的）来形成，在这之前（当然，更可能的是未来我们也不可能有一个统一的、主流的、默认的模式），用一个观念、价值去打倒另外一个观念和价值，就有削足适履的风险。如果我们相信多元化的模式是一个长期存在着的状态，解决方案并不复杂，以给处在围城中的人各种各样的选择方式来提供不同的机制。不同的门槛也同样可以体现出法律对理想家庭模式的引导，至少可以满足不同群体的偏好和理性。事实上，大多数政教分离的国家都是多元化模式。一直采用比较规则作为主要方法，他国立法例作为主要参照系的改革中的中国法，在形成司法解释的一刀切方案的时候，似乎忘记了这样一个基本工具，甚至忘记了我们自己的原有规则—我们自己就是一个各种各样规则的大试验田，无论是在哪个方面。
多元模式其实也非常简单，不过是用各种各样的门槛、条件、机制，去让当事人选择进入（option in），或者选择出去（option out），而这种option的设立，同样也可以显示出对理想模式的引导。在传统的同居共财和现代的个人主义之间，尽管我们现在可以允许双方事前自行约定，这是一个选择（choice），满足了对家庭这个私的领域的个人自由意志的形而上学要求；但是对没有约定（这可能更是常态，尤其是中国人似乎传统习惯上对这种约定存在着抗拒心理的今天）的情形，则是采用了“物权＋登记”原则，而缺乏更多的选择权。同居共财的观念或需求导致了大幅度的更改房产登记，这种社会反应的确是一个带有讽刺性意味的反向激励：最高法院本来想解决一个实体分配原则（怎么分），最后只解决了一个证据问题（分哪些）。
我以为，可以考虑借鉴来自不同国家的规则，来解决这一问题，方案如下。
第一个是选择（choice），但是要有机制和成本。这来自于美国加州的模式，即当事人自行约定的分配规则应当由双方律师来谈判、签订和鉴证。这有很多的好处，律师有更强的证据确认力，并且双方对抗性的律师也会随时让另一方作假的律师承担吊销执照的个人风险；避免了当事人双方之间的讨价还价而损害了婚姻前或婚姻中应有的信任气氛，等等。
第二个是婚姻中的选择出去（option out），同样是加州模式的扩展，即任何特定的资产如果要单独列出，不计人共有财产的话，按照前一条规则操作。因此，在这种情况下，父母出资也好，他人捐赠也好，应当以明示的方式，并且要有律师来操作以作鉴证。这种明示规则比起登记和认定出资标准，不仅在证据上更加清晰，而且主动权掌握在父母手中，甚至更容易树立啃老族们对前辈的感恩之心。
第三个规则是很多国家和我国也曾经实行过的选择进入（option in），我国曾经有段时间实行结婚8年之后没有明示的私人财产变为共有的制度，这个规则认定在夫妻双方共同生活一段时间之后，相互间的联系（bonds）优于个人意志，这是应当保留而不是应当放弃的。
第四个规则，思想上来源于英国遗产法，是一个门槛规则。英国遗产法在一方配偶死亡时候，在一定的数额（这个数额每年由司法部长按照一定原则决定，主要考虑通货膨胀等经济因素）下，财产应当全部归配偶，超出一定数额的，进入家庭分配规则。显然，这是考虑了夫妻双方的社会需求（social needs）的规则。这个门槛规则，同样可以很好地平衡共同体价值和个人自由价值。事实上，婚姻法的司法解释的真正负面影响，是所谓的“净身出户”，恰恰是忽略了这样的家庭内的另一方的底限需求和登记方的底限义务。凭什么在共同体解散之后，另外一个的付出无法衡量，但却要承担所有因为向对方做出牺牲而损失掉的机会成本呢？凭什么房子登记在陈世美名下，却要秦香莲净身出户呢？那些抚养孩子、操持家务等无形的劳务凭什么就不能对抗物权登记原则？有些原则不过是为了在事后节省诉讼中的验证成本，在事前节省合同中的交易成本而设立的，凭什么要放弃真正的公平而去单纯迁就简单操作的方便呢？实际上，不公正的结果绝不会节省社会成本，法官简明操作规则的外部性会在社会中的其他种种层面表现出来。因此，在我看来，这个门槛规则甚至可以高于前面的三个原则，只有在超出了作为家庭需要，包括抚养子女等的数额之上，投资性的财产采用个人所有的原则分割才算是有勉强的正当性—尽管我并不完全认为投资性财产和家庭需求之间可以并且应当完全划开，但这算是一个票友提出的，并且相信可以为很多人接受的方案。
四这四个规则仅仅是一个想法，而且不过是企业、合伙、公司中的财产组合和分配规则中的变型而已，有兴趣的同人还可以引入更为精致的：比如优先拒绝权或优先购买权（笔者并不是指中国有限公司的直线思维式的优先购买权）可以处理市场价值和房屋价值的不一致问题，如受益人和管理人分开的信托规则可以或可能解决在当下分割财产的困难等。笔者只想站在一个企业公司法的研究者强调两点：当婚姻法司法解释说，这个“物权＋登记”原则是借鉴合伙等企业规则的时候，第一，它没有理解企业公司的财产组合和分配规则中的核心价值和精妙之处：这些法律不是为了满足猪八戒动辄就要分行李回高老庄的需求的，而是如何通过不同的决策权和分配权，让师徒四人组成一个共同体“取回真经”—创造社会价值；第二，合伙越来越趋向于实体，实体组织越来越依赖于诚信义务，公司法的发展表明，法律应当并且实际上越来越关注于处理彼此间的信赖和行为过错—诚信义务（fiduciary duty）来解决冲突和纠纷，而不是简单地通过所有权规则去宣布究竟账户上的钱是谁的—尽管这也是中国现行合伙和公司法中常常干的事情。
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