贺欣 吴贵亨 | 司法调解对家庭暴力的删除
司法调解中对家庭暴力的删除
作者：贺欣，香港大学法学院；吴贵亨：美国加州大学圣地亚哥校区社会学系
原文载《法律和社会科学》第11卷（2013），推送时有删减
导言
在过去的十年里，对司法调解的回归也许是司法改革最为显著的发展。回归调解的一个主要立足点，是调解能够促进社会和谐。只有少数学者对司法调解持批评态度。Minzner认为，司法调解从全局上伤害到长远的法治建设，亦有学者对纠纷解决中调解的主导地位表示质疑。此外，学界长期存在一种担心，即为了达成协议，实践中的司法调解牺牲了当事人本应依法享有的权利。
以上学者的论述固然重要，但他们的重心局限于调解对于司法系统的长期冲击。可以说，很少有学者关注过司法调解中法官和诉讼当事人的互动过程（可能唯一的例外是巫若枝）。有关司法调解具体如何运作的数据十分匮乏，尤其体现在目前司法系统中流行的新型司法调解上，这说明了虽然司法调解作用于越来越多的民事诉讼当事人，但对这一实践当前的直接效果缺乏研究。
民事诉讼中最缺乏保护也是增长最快的群体之一的，当属受到丈夫虐待寻求救济的受虐女性。家庭暴力已经成为一个愈发严重的问题。据估计，高达30％的中国家庭有家庭暴力相关的问题。巫若枝分析了310例华南某县1950～2004年间的离婚案件，发现几乎在所有案件中妻子都声称受到了丈夫的虐待。我们发现，即便法官发现了家庭暴力的证据，这些证据在司法调解中通常被淡化或忽略。
我们将这种忽略定义为“删除”的一种形态，与Greatbath和Dingwall发现的“家庭暴力的边缘化”以及Trinder等学者对离婚调解流程的研究有异曲同工之处。但删除之说强调司法调解中更为广泛的内在权力矛盾。
一、《婚姻法》
政府长期将两性平等作为一项基本的社会目标，但是直到2001年《婚姻法》修改后，家庭暴力一词才出现在法律当中。2001年，在最高人民法院就新《婚姻法》发布的司法解释中，家庭暴力被定义为“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。
《婚姻法》第3条规定，禁止家庭暴力。第32条规定，出现实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，应准予离婚。对于第32条的立法目的，第46条有所体现。该条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
过去，受害女性在将案件起诉到法院后面临着许多困难。司法者不是非常地关心家庭暴力之诉。他们将这类诉讼归结为“夫妻闹矛盾”或别人的“家务事”，受害女性的其他家庭成员、朋友、同事和亲戚也通常不愿意为起诉方作证，即便是受害女性的兄弟姐妹都觉得介入其中是不恰当的。
在目击证人不愿或不能主动作证的案件中（此现象大量存在），法官亦不倾向于在判决中涉及家庭暴力问题。由于受到上级法院的严格审查，法官不想要在没有充分证据的情况下作出任何判决。在家事案件领域，法官有着充分的理由保持谨慎，保障自身利益是最大的原动力。长期以来，基层法院一直受到高上诉率的困扰。当基层法官的判决被发现有错误时，他们面临着各式惩罚，而这种情况并不少见。
根据目前的证据规则，如果受害人不能提供充分的证据（如所受伤害的医院检查证明或警方报告），那么她就不能满足指控其配偶施暴的举证责任要求。在此类案件中，大部分法院没有别的选择，只能选择忽视家庭暴力的存在。
然而，家庭暴力已经成为了一个愈发严重的社会问题，被政府列入到官方议程和公共话题之中。出于对家庭暴力之新兴社会关注的回应，法官已经开始采取行动保护女性免受虐待。以我们的调研法院为例，该法院是国家试点项目涵盖的十省法院之一，有权为家暴受害者颁发保护令。这种保护令类似于英美法系中广泛使用的禁令（防止虐待禁令，限制令），禁止丈夫靠近妻子居所100米以内。它同时禁止丈夫侵害、恐吓、殴打、跟踪妻子及其亲戚朋友。如果丈夫违反了禁令，法院将对其处以罚款和拘留。
更重要的是，法官对于如何证明家庭暴力的存在更具有前瞻性，通常会设法让施暴者主动坦白。而最大的体制障碍，正如本文剩余部分所论述的，在于包括离婚诉讼在内的家庭纠纷中，诉讼内司法调解产生的相互矛盾的需求。
二、研究方法
本文研究的案例取材于2011年12月对华南Z市某区法院庭审的实证调查。Z市坐落于珠三角的中心，是全国最富裕的地区之一，2010年人均GDP达到11000美元。Z市吸引了大量来自中部内陆地区的外来务工人员。在我们调查对象法院的80万辖区人口中，30万是注册的外来人口。该市官方语言是普通话，但很大一部分人将粤语作为日常用语。
我们的数据有三个来源。第一个数据来源也是主要的来源，是我们直接观摩的离婚诉案件。经由私人关系，我们得以进驻一个家事法庭调研1个月。该法庭由3名法官组成，包括两名常驻女性法官和一名临县法院借调帮助清理沉积案件的男法官。在研究过程中，我们观摩了大约20场庭审，其中，1/3涉及家庭暴力。
第二个数据来源是我们对法官的采访。采访对象包括所观摩案件的主审法官，其他处理离婚诉讼经验丰富的法官，以及对司法机关处理家庭暴力之新兴能动性有所了解的管理人员和研究人员。在采访中，我们了解到了很多有用的背景信息，包括为何法官会问特定的问题以及什么样的证据构成判决的基础。在询问其他民事司法系统有关问题之外，我们还咨询了他们对于现有诉讼内调解的看法。在一些情况下，我们与他们讨论了所观摩的一些特定案件。总体而言，他们非常真诚地就当事人表现、证据衡量和形成判决之依据给出了坦率的意见。
为了加强本研究的普适性，我们作出了进一步的努力。数据的第三个来源是我们对全国各地资深家事法庭法官的采访。采访主要通过电话进行，范围涵盖江苏、广西、浙江和山西。此外，上述所有数据有机结合了现有相关数据资料。
三、司法调解
对于像中国这样人口稠密、发展迅速的国家，其民事程序具有很高的集成性和同质性。不同的地区适用相同的程序。现有《民事诉讼法》规定，法官在法庭辩论阶段之后可以选择是否进行调解。但对于家事案件，调解仍然是诉讼当事人必须参与的强制程序。究其原因，主要是调解长期以来被认为是解决家庭纠纷、促进家庭和社会和谐的有效手段。
排除法院管理层的压力，一些法官确实倾向于以调解结案：调解协议比判决更容易执行；由于纠纷双方达成了一致，上诉的风险更小；法官不用花精力写判决书。当然，很多法官相信，达成调解确实有利于纠纷双方。上述因素迫使法官在法庭调解中采取强有力的方式推动当事人达成调解。这就导致了越来越多的案件以调解结案，而判决率从2002年的43％跌到了2010年的31％。
四、取证：以法庭调查为中心
在离婚案件庭审中，对法官行为模式的理解离不开其背景。
理论上说，法院的司法理念正逐渐向当事人中心主义转变。法院最终将案件的举证责任转移给了诉讼当事人。在实践中，法官避免庭外调查出于多种因素，包括不断增加的案件数量，有限的人力和财力，以及结案期限短的绩效压力。当前，法官采用一种受限形态的交叉询问获得支撑判决的n头证言。相比于过去劳动密集型的法庭调查，这种法官主导的讯问是低成本的替代品。
换言之，如果纠纷双方不能达成协议，那么法庭调查阶段就是法官取得支撑判决之证据的重要机会。所取得的证据必须足够充分，足以保护法官免于承担错误判决带来的潜在责任。
当案件涉及家庭暴力时，为证实这一指控取证的责任往往会落到法官身上。通常，被指控方会否认或反驳家庭暴力的指控。此时，法官为了取得证据极易在程序中与当事人发生直接对抗。
当案件涉及家庭暴力时，为证实这一指控取证的责任往往会落到法官身上。通常，被指控方会否认或反驳家庭暴力的指控。此时，法官为了取得证据极易在程序中与当事人发生直接对抗。在我们观摩的一例庭审中，妻子以家庭暴力为由提起离婚诉讼，摘录如下：
[法官]在2011年9月25日清晨，你是不是打了她？
[被告]（停顿）你说打是什么意思？我不知道。打的意思是……
[法官]我们不是刚跟你说过吗？她说你用拳头和一个硬物，是一把折椅，打她的背部。她非常疼。然后她就报了警。警察到的时候警告了你。
[被告]没有、没有、没有，我没有打她。那个时候，我们在对打。
[原告]然后警察就……
[被告]我们在对打！我们在对打！
[法官]对打？但你有没有用折椅打她的背部？
[被告]就是为了吓唬她。
[法官]她的背部被打到了？
[被告]我不清楚。
[法官]（转向书记员）吓唬她。然后我问他是否原告的背部被打到，他说他不知道。
[法官]（转向被告）此后，警察到你家了，是不是？
[被告]是的，到我家了。
[法官]警察在你家做什么？
[被告]他们问了几个问题；然后告诉我们不要再吵了。他们叫我们不要为一点小事吵架。他们登记了我们的名字，然后就走了。
[法官]所以在那一天，你到底打没打她？
[被告]我没有打她。我们在对打。
在我们对家事法庭的调查中，这是一个让人难过的案例，但不幸的是这种情况非常普遍。在案件审理中，原告作为一个受教育程度较低的“农村妇女”表现得非常情绪化。她声称，结婚后她丈夫打过她和他们的儿子600多次。她努力保持冷静，用哽咽的声音细数她受到的种种虐待。法庭内的气氛很沉重。对于观众来说，这同样也不好受。
法官显然认为，仅仅以原告的证言不足以将家庭暴力纳人该离婚诉讼最后判决之中。为了获得更确凿的证据，法官向被告提出了一系列问题来探寻家庭暴力的存在。
[法官]你掐她脖子了吗？
[被告]有没有掐脖子，她打我的时候我掐了她；我怕她还手。
[法官]（转向书记员）我问他是否掐了原告脖子。他承认他掐了，怕她还手。（转向被告）你掐了她多久？
[被告]我估计大概五秒钟吧。四五秒钟。
[法官]你掐原告脖子的时候，她什么反应？
[被告]她用手打我，有时还踢我。
[法官]那有没有掐过你儿子脖子？
[被告]有过。有的，有的。
[法官]（转向书记员）原告抵抗。掐他儿子的脖子。（转向被告）你掐她脖子的时候，她是不是没办法呼吸？
[被告]没办法。
[法官]你掐过你儿子几次？
[被告]大概一两次吧。
[法官]那原告呢？
[被告]大概差不多吧。
[原告]说实话。
[被告]我说的是实话。
[原告]说实话你怎么对你儿子的。说实话你怎么对我的。不要说只有两次。不要违背良心说话。
[被告]我们住一起二十多年了。我为你做了多少？你为我做过什么？
[原告]你应该跟法官说。
[法官]你掐过原告几次？
[被告]两次。
以上片段展示了法官为了证明妻子的家庭暴力指控而采取了一种交叉询问的方式，这种方式常见于普通法系的民事法庭之中。在后来的采访中，该法官表示掐脖子是很严重的，甚至威胁到生命；一旦丈夫掐了妻子，他很可能会重复这种行为；后续的侵害程度往往越来越严重。从该法官的观点看，掐脖子的行为，一旦被承认或被证明，就足以构成存在家庭暴力一项强有力的证据。
尽管该法官的交叉询问有待完善，但她在民事审判程序提供的有限时间里（在诸如该Z市地区法院这样忙碌的法庭中，一次开庭通常只有半天时间）成功地通过获取口头证言支撑起了案件的判决。
上述几个问题，也得到了我们调查的其他案件的印证。首先，不同于我们对受教育程度偏低女性的既定印象，这些女性并没有因顺从而不敢公开反抗他们的丈夫。在我们观摩的案件中，我们发现这些女性没有因为被恐吓而不敢向法官控诉她们丈夫的暴行。事实上，她们中的一部分人非常渴望向法官倾诉，不仅有法律上的原因，也有发泄的需要。很多原告都做好了当庭指控家庭暴力问题的准备。
我们的数据似乎证明，一旦女性决定采取法律手段，她们可以毫无困难地在公开场合谈论“家务事”。在我们的采访中，法官们认为部分女性原告的家暴指控有其策略性。法官们表示，有些女性仅仅是为了使她们的丈夫蒙羞，或在公开场合发泄她们的恐惧和挫败感。出于上述各式原因，女性原告们常常在法庭调查阶段提出家庭暴力指控。
而正如案例所示，这些女性的问题在于她们不知道怎样在庭审中获取证据、提供证言。她们之中很多人没有聘请律师；即便聘请了，也无法提供法律所需的证据（如警方报告，医疗报告，或受害人在家暴发生时的亲笔记录）。
其次，由于庭外调查已被废止，法庭调查阶段对于法官证明家庭暴力的存在有着愈发重要的地位。是否“交叉询问”被指实施家庭暴力的一方取决于法官的自由裁量；但对于选择这么做的法官而言，法庭调查毫无疑问已经成为了证明家庭暴力是否存在的重要武器。
最后，法官所扮演的角色很大程度上取决于其本人的能力和收集证据的意愿。举例而言，在上述案件中，主审法官已经超越了中立的证据处理者、分析者的角色，而扮演了一个积极的证据收集者。这一转变合乎民事诉讼法的规定范围，但假如法官只是以原告未能提供充分证据为由驳回其家庭暴力的指控，也同样具有合法性。在该案中，丈夫给出了足以让法官认定家庭暴力存在的证言。通过扮演一个积极的角色，法官在法庭调查阶段收集证据的努力提供了一个保护家庭暴力受害者的机会。
五、解纷：以法庭调解为重心
法官在法庭调查阶段的角色与之在紧随其后的法庭调解阶段的角色形成了鲜明的对比。从法官的立场看，法庭调查的重心是收集证据，而调解的重心则转变为实现纠纷的解决：法官在这一阶段的任务是找出纠纷双方都能接受的中间地带。如果说调查阶段的关键问题是“你是否承认她的指控？”，那么调解阶段的则是“你是否接受提出的解决方案？”
在我们上一部分介绍的离婚案件中，夫妻双方的仇恨太深，调解很难起到作用。但即便在这个案子里，法官仍然作出了劝说原告撤诉的尝试。在其他四起涉及家庭暴力的案件中，家暴问题遭到忽视和淡化，因为这些案件经历了大量的法庭调解。很多夫妻愿意接受法官调解，并不是因为他们想要在一起，而是因为他们和已经疏离的配偶之间，还有很多事情需要谈判。
对于大多数无争议的离婚案件而言，离婚是毫无疑问的最终结果：当离婚诉讼被提起时，起诉人通常已经下定了离婚的决心。
现有婚姻法对于离婚事实上采取了无过错原则，起诉人的离婚诉求迟早会得到满足。的确，根据贺欣在广东省另一个法庭的研究，被批准的离婚请求数量是被驳回数量的三倍。简言之，这只是时间问题而已。调解过程更多的是着重于子女监护权和夫妻共同财产的分配。在这样的情况下，施暴者必然否认其实施了家庭暴力，家暴问题不可避免地遭到删除。
如前所述，当家庭暴力在法庭调查阶段被审查，涉诉双方处于对抗关系。彼此间的指责、谩骂和抵赖时有发生。如果法官仍然专注于调查阶段包括家庭暴力在内的种种问题，延续的调查会削弱达成调解所需要的和解性语境。这就是调解造成删除之后果的原因。
正如调解这个词的含义所指，纠纷双方在调解中试图自愿达成解决方案。法官作为调解者，要跳出审判式的发现错误、谴责暴行的框架。家庭暴力调查中的权利导向（rights-based focus）在调解过程中被需求导向（need-based focus）所取代。法官为了达成调解，极其小心翼翼地维持着一个敌意较弱的氛围。深究家庭暴力问题只会引起男方更多的否认和抗拒，从而影响调解的效果。换句话说，为了达成调解，法官必须要避免谴责性的语言。
因此，从法庭调查转换到法庭调解包含了Cobb所说的“转型”过程。在法庭调查阶段，以法律为规则，以权利和义务为重心，以证据可用性为基础；而在法庭调解阶段，调解性规则很快占据主导，并迅速扩张其权威性和管辖范围，挤压法定权利和道德衡量的生存空间。Cobb指出：
“调解的目标是达成协议，实现双方的需要，而不是实践一条道德标准。事实上，调解的目的在于调和相互冲突的道德标准：没有绝对‘正确’的道德，除非能够认可和强化相对性。”
对纠纷双方而言，调解过程提供了一个架构，允许双方以平等的社会、法律身份共同参与到纠纷的解决之中。在这一过程中，各种暴力，包括家庭暴力和导向纠纷的无凭据指责，都必须为维护双方关系、保障解纷效率让位，最终被不断边缘化，直至消失。
结论
西方学者的研究表明，在以社区为基础的调解中，家庭暴力问题经常被边缘化。Greatbatch和Dingwall所说的“边缘化”（marginalization）指的是家庭暴力的指控被“忽略和淡化”，暴力事件被认为是“关系性的而非犯罪性的”。在以法院为基础的调解中，这一现象并未好转。Trinder等在对英国体制的研究中发现，家事审判专家持续性地边缘化家庭暴力的指控，有些甚至对坚持这一指控的女性施以惩罚。
本文指出，尽管家庭暴力问题在法庭调查阶段被提出，被争论，甚至被确认存在，但最终会被遗忘，而这种忽视行为通常发生在法庭调解阶段。而这种现象一旦发生，通常会比西方更加严重。
理由有二：其一，由于是法官主导调解，她往往有权使用更为强力的介入方式将家庭暴力的指控剔除。相比于“边缘化”或“驯化”中所作讨论的现象，家庭暴力的删除在中国具有更高的强制性；而这在某种程度上源于法官和纠纷双方的权力鸿沟。在营造调解氛围的过程中，法官是积极而富有侵略性的，这与社区调解中调解员微妙的处理方式形成了鲜明对比。
其二，从受害人的角度看，调解过程有一定的欺骗性。这是由于司法调解构建于司法审判的框架之内。选择和解的当事人很可能以为他们获得了法律的救济，而事实上，接受调解协议意味着他们在不知情的情况下放弃了自己的法定权利。此外，一旦参与了司法调解，他们就穷尽了所有的法定救济途径，求助权利也随之耗尽。中国政府已经意识到家庭暴力这一社会问题的严重性。但中国的司法程序架构受困于提高解纷效率和保护社会弱势群体的冲突目标之间，很难从体制上保障这一社会问题系统化、全面性的解决。
本研究暴露出当前实践中一个重大的问题：家庭暴力受害者因为一个看似善意的程序设置正付出沉重的代价。司法调解能否真正实现其目标尚不可知，但毋庸置疑的是家庭暴力受害者权利的被迫妥协。为了避免这种不幸后果，目前的强制调解要求应当被舍弃。更进一步，有鉴于一些学者的建议，某种阻隔机制可以被引人，阻隔涉及家庭暴力的案件进人调解程序。最低程度而言，家庭暴力受害者在参与调解程序之前应当就可能的后果获得正式的提醒。
基于上述原因，政策制定者同时应当充分考虑涉及暴力的其他类型案件能否适用司法调解。在当下中国的司法实践中，个人侵权案件甚至刑事案件中存在调解施暴者和受害者的趋势。在其他类型案件的调解过程中，暴力问题是否也遭到删除有待进一步的研究。有鉴于寻求离婚的受害女性，任何将调解作为治愈社会问题之万灵药的理念都需要警惕。
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