张芝梅|作为励志故事的《法治及其本土资源》

作者注  中国社会科学院社会学研究所编审，法学博士。本文的初稿乃是提交“法学研究的问题意识与多元格局——《法治及其本土资源》初版20周年”的会议论文。之所以选择这个名字，本来仅仅是为了框定讨论的问题，不是鸡汤文。但开会时意外得知这本书的确对不少人从事学术研究或者选择目前的研究进路起到励志作用。

摘要

作为一部学术著作，《法治及其本土资源》是成功的，其成功是天时、地利、人和综合作用的结果，不可复制。但这本书是否成功并不重要，而且细究起来，其影响可能没有表面上看到的那么大。因为它并没有有效改造法学界比较普遍的对因果关系缺乏有说服力分析的状况。真正有价值的对中国问题的研究还比较稀缺，习惯性地诉诸道德、同情或大词的论著仍大量存在，书中提醒大家关注的一些问题依旧如故。这表明，学界的反思能力并没有得到充分的体现。借这本书出版20年的时机，有必要对这些问题进行再思考，提高在以为没问题的地方发现问题的能力，以更好地加速法学知识的增长，并对中国的法治建设有所推进。

一

看到会议通知的第一反应是时间过得真快，居然20年过去了；第二反应是这是个反思这些年法学及法治发展的好的契机。

励志故事我们从小到大都看过很多。我认为，作为励志故事，有三个基本元素：一是某件看起来比较难的事情居然有人做成了；二是尽管有人做成了，仍然是小概率事件，哪怕你知道所有成功的要素，他做成了你不一定能做成；三是励志故事的最终目的还是希望有人因此受到鼓舞，努力去做一些小概率事件。从某种程度上看，《法治及其本土资源》似乎刚好满足了这三个因素。

20世纪90年代，在主流法律话语一致主张向西方学习、进行法律移植的大背景下，《法治及其本土资源》的出现的确显得有些另类和不合潮流，并且被一些人扣上反对法治、主张人治的帽子。但无论如何，这本书引起了法学界的极大反响，是成功的。成功的标志之一是这本书的销量。据统计，这本书经过数次印刷，中国政法大学出版社的印数是22000册，北京大学出版社的印数是25000册。此外，还有不知道印数的盗版书的数量。如果在20世纪80年代，学术书这个印数可能没有什么稀奇，但置于90年代之后的社会背景下，这个印数就很可观了。虽然有些人买书不读，但也有只读不买的（因为还有很多人可能是借图书馆的书或者下载电子书进行阅读的），保守估计，读过这本书的人应该有将近10万人。

当然，印数能说明一些问题，但不能说明根本问题。能真正说明问题的是书本身的价值。我记得以前我的一位老师曾经说过，判断一个人在学说史上的地位，就看他是不是绕不过去的人物。比如：柏拉图、亚里士多德、康德、罗尔斯等人可能就是绕不过去的人物，在探讨相关问题时你不能不提他们，不管你是否赞同他们的观点，都要回到他们那里，在他们的基础上进行讨论。我想，对中国的法律人来说，这本书也是绕不过去的。在讨论诸多问题时，我们可能都不能无视苏力在这本书中对流行话语的反思、质疑，不能无视从他的角度提出的观点。而我们在提出自己的主张时，可能暗地里也会拿这本书中的观点进行参照。这是这本书重要价值的体现。

我们也可以换一个角度来探讨这本书的价值。从经济学角度看，稀缺性，或者说，不可替代性是价值的体现。学术书大致可以分为两类，一是为我们提供知识的，二是帮助我们进行反思的。第一类书的可替代性比较强，因此，相比之下，可能第二类书的价值相对大一些。

在中国建设法治国家的开始阶段，人们更多感受到的是我们在法治建设方面的落后，迫不及待地想迎头赶上，因此，学习西方先进国家的经验、移植西方的法律制度就成了不二的选择。这本身并无大错，也可以说，这是落后国家的宿命。其他经济上落后的国家同样无法摆脱这种宿命。而《法治及其本土资源》在当时面对法律人的一致选择时，超前一步，提醒大家注意其中的风险、提醒法律人注意被主流话语遮蔽的中国的地方性知识，可能显得不那么合时宜，甚至可能让人不快，但多少给人耳目一新的感觉，也起到了一定的警示作用。作为学术成果，它为大家讲了一个和主流话语不同的法治故事，而且讲得颇有道理（或者有人认为貌似有道理）。而学术研究最有价值的就是在看起来违反常识或与常识不那么一致的地方为各种现象提供解说，说出道理。尽管很多人可能未必赞同他讲的道理，但这多少冲击了法律人的惯常思维。在那个年代，的确比较稀缺。

可能不同的人对这本书中具体的观点和论证可能有不同的、甚至是相反的评价，但我想，上面这些判断应该是最低限度的评价，还是大致可接受的。

二

不过，这本书的成功仍然是个小概率事件。小概率体现在两个方面，一是这本书的成功无法复制。在法学界，这20年似乎没有其他学者的其他著作可以和这本书的销量及影响力相媲美，甚至苏力自己的其他著作也是如此。虽然苏力自己认为《送法下乡》比《法治及其本土资源》好，但《送法下乡》似乎也没有《法治及其本土资源》的反响大。我曾经问过不少人认为苏力的哪部作品最好，几乎所有人都说是《法治及其本土资源》。一个作品完成后，其所产生的影响可能主要还不在于作者自己认为作品是否好，而是读者认为作品是否给自己提供想象或延伸的空间。从这个意义上说，很多人认为《法治及其本土资源》的影响比其他的书大也可以理解。而且，有些影响可能是20年前无法预知的，只有和原有的时空有一定的隔离后，才会发现其中的价值。而读者读这本书的时间并不一致，有些读者可能发现苏力后来的著作都可以在那本书中找到萌芽。回过头来看，才发现在那本书中，苏力埋伏了后来的很多研究方向。比如，后来的法律与文学、《送法下乡》中的很多问题等等。从这个角度看，《法治及其本土资源》的确比其他书的影响大。同样地，秋菊的故事更容易引起其他学者演绎的冲动也可以理解。

一本书、一个人所能产生的社会反响在很多程度上是天时、地利、人和综合作用的结果。如上文所说，20世纪80年代学术书的畅销盛况此后再也没有出现，人们对文史哲的热爱程度也不能和80年代相比。从90年代开始，社会对法治和法学的需求不断增加，法学家也逐渐为大众所关注（当然，总体上，其程度比不上经济学家）。所以，这也可以说是时代背景决定的。如果借用库恩的理论，可以把那个时期称为科学革命阶段，那是个建立范式的年代，所以，容易出现让人耳目一新的观点和理论；相比之下，那时候的法学家也容易让人记住。而现在，可能属于常规科学阶段，大多数人做的工作属于对已经建立起来的范式进行补充和完善，所以，这些工作的创新性可能比起前一个阶段来说，就略显逊色。当然，另一方面，这和那批法学家的修辞能力总体上比较好也有一定的关系。但如果从整个知识发展的进程来看，现在这个阶段（常规科学阶段）不仅是必要的，而且可能是时间上更长久的阶段。在这个阶段中，或许每个人做的工作都只是修修补补，看起来有些琐细或者不起眼，或者可能很像是盲人摸象，每个人摸到其中的某一部分。但其实如果把不同的人摸到大象的那一部分拼凑起来，也能构成对大象的整体印象。实际上，盲人摸象的问题不在于每个人只摸到大象的一部分（现代知识的极大丰富注定某个具体的研究可能只能揭示和解释其中的很小的一部分，认为能全面把握那纯粹是无知的自大），而在于每个人都把自己的认识当作真理。

与此相关的问题如何进行有效的学术批评。像盲人摸象的那种批评就是无效的学术批评。但目前学界很多批评都属于此类。关注不到对方论证的前提、思路和侧重点，对某个细节吹毛求疵。实际上，即使某个细节有瑕疵，只要不影响整体论证的过程，或者哪怕对方过分强调了其中某个因素的作用，只要对人有启发，还是有知识增量的。比如，不管是真实的案件，还是文学作品中虚构的案件，分析的根本目的在于揭示其中的事理，如果对人们理解其中的事理有帮助，这才是重要的，是否虚构又有什么关系呢。把批评的火力集中在细枝末节的问题上，就是捡了芝麻，丢了西瓜。

小概率体现的第二个方面就是，这本书的实际影响也是小概率。也就是说，可能这本书对我们的实际影响可能并不如表面上看到的那么大。这里的实际影响指的是真正冲击我们的思维，改变那种简单的三段论推理模式，迫使我们直面现实，从多个角度去分析因果关系的复杂性、去思考和解决具体的问题。尽管过去了20年，但学者对事物之间、案件之间、立法者和司法者之间各种复杂因果关系的分析仍然十分缺乏，很多研究只看到简单的、表面的、直接的关系，而对某个政策可能带来的间接的或者可能产生的规避缺乏预见性。很多定量研究、甚至大数据研究也只是揭示了事物之间或者现象自己的相关性，这种相关性可能是因果关系也可能不是。因果关系很难揭示，带有很强的不确定性，需要更多细致的思考和分析。各种假演绎推理、假实证研究以及在理穷时习惯性地诉诸道德、同情或者大词的论文仍然大量存在。

总的来说，尽管苏力为我们开了一条路，也有一些追随者，有了社科法学，而且从事社科法学研究的人恐怕是受苏力影响最深的那些人，但这20年，根植于中国的土壤、研究中国问题，并提出自己的理论的研究成果还不是太多。当然，不是没有。对于一些具体的中国问题的研究，比如，侯猛对最高法院的研究、刘思达对律师职业的研究、陈柏峰对中国农村问题的研究、王启梁的法律人类学研究、桑本谦对很多热点案件和事件的分析，都是这方面的优秀成果。但总体上，追随这种研究进路的人数还比较少，而且经常还被从事法教义学的人认为不是主流。或者说，虽然已经过去了20年，但这种非主流的地位并没有根本的改变。当然，非主流不是就一定比主流差，前沿的研究在一定时期内也是非主流的。非主流可能仅仅说明其研究进路和方法对其他人的吸引力比主流的小，但这不一定是作者的原因，也可能是接受者理性选择或偷懒的结果。可能因为接受非主流的理论或方法的成本收益率比接受主流的低，所以愿意从事这方面工作的人比较少；还可能因为太超前了，其他人想做也做不了。

对于更大多数的人，尽管也知道要关注中国问题，可绝大多数的学术论文还是套路。其基本模式就是：中国现实中存在某个问题，英美法德日法律有什么规定、理论上怎么处理，因此，我们应该如果改进。都是这样的简单三段论。不要以为这种使用演绎推理方法的研究结论的可靠性更强！实际上不是这样的，因为研究者仍然可能选错了作为三段论推理的大前提，或者对小前提的判断出现了偏差，这样，其结论的可靠性其实值得怀疑。而且这样的研究实际上称不上是对中国问题的研究。这样的研究大量存在，从另一个侧面也说明这本书似乎并没有真正改变我们惯常的思维模式。所以，我不确定究竟有多少人真的认同应该从中国的实际情况出发，研究中国问题。当然，也可能有些人从思想上认同，但经过理性人的计算，发现还是原来的那种模式成本小、收益大。以大词之间关系的演绎取代对因果关系的分析。总之，我们虽然answer了一些question，但很多problem仍然没有solve，尽管理论上problem可能是比较难solve的。

至于这本书中的具体的论断，其中的不少可能也被我们忽略了。虽然这本书很多人都读过，甚至读过不止一遍，而且很多人也自认为多少受到这本书的影响，但对于其中更具体的某些细节，仔细去琢磨的人可能也不多。我自己前几天再去翻这本书时，也发现其中的一些内容过去并没有仔细去思考。比如，关于变法，苏力文中提到，“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。可不管是研究者还是法律实践者，可能内心潜在的指导思想还是法律要随着社会的发展变化而变化。后者在理论上看似乎没错，但仔细想想这些年司法领域的各种改革措施的实际效果，我们或许需要更审慎地思考这个问题。

我以前比较相信读书会对一个人产生影响，甚至可能改变一个人，因为我自己很清楚哪些书、哪些人具体影响了我什么，或者改变了我的什么观念。但这些年的经历使我越来越怀疑这个结论。读书，可以增加知识，但不一定改变人。很多人也读过很多书，但读的书并没有改变他们什么。当然，这并不是说每本书读了都会改变我们什么，因为有些书本来就是知识介绍，目的也只是为了提供知识，而不是启发思维；而且书有好有坏，人也有不同的偏好。但为什么同样的文本不同的人解读出来的很不一样、甚至相反，是至今仍是困扰我的问题。人的认识究竟怎么来的？它通过什么影响一个人？分析哲学从文本本身可能存在的歧义入手，而接受理论则从读者的角度进行分析，但似乎也没能很好说明造成这种现象的内在机理。所以，我不确定我们从他人那里学到了什么。能佐证我这个看法的一是发现很多这本书中提出的问题今天仍然还在，也就是说，20年了，状况并没有大的改观。苏力自序中提到“中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上，仍然停留在对一些命题甚至是政治命题本身的分析演绎，仍然趋向于把法学视为一种普世的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然试图并更习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究……中国法学的成熟还有漫长的道路要走”，20年之后还是问题。从这个意义上说，理论可能并不那么重要，或者可能不如我们以为的那么重要，不要以为理论一定就可能有正面的影响，但作为从事理论研究的人来说，如果不相信理论的作用，那似乎又失去了安身立命之本。二是总体上看，赵晓力的序仍然是最好的书评。尽管这些年关于这本书有不少书评，可能涉及其中的某个方面或者某些方面，这些书评或基于该书的一些延伸的论述也有不少有价值的评论或者洞见。但从整体上把握这本书的发现和价值的最好的书评，我认为仍然是赵晓力的序。所以说，很多人看书可能仅仅因为有名。对他们来说，仅仅是多看了一本书而已。当然，这并不是要求每个看这本书的人都要因此有很大的改变，因为对不同的人来说，能引起共鸣的书是不同的，不同的书对不同的人的启发也不一样。这里主要是借这本书分析一下这个问题。

三

尽管现在我认为通过一本书或者一个人改变人的思维方式、认知方式和行为方式可能很难，但还是希望洛克的“白板说”是对的，或者不管它对不对，我们都相信它是对的，也希望这本书多少能起到励志故事的作用。借这本书出版20年的机会，反思一下这些年的法学研究，希望它能够真正改变一些人的学术研究进路，产出更多的有价值的研究成果。

由于各人的偏好和前理解结构的不同，我们不能、也不必要指望每个人都有相同或相似的学术进路；而且，不同的研究进路也是保持学术多样性和学术生命力的必然需要。从这个意义上说，不同进路是平等的，保持开放是有必要的。但正如“人生而平等，但有些人更平等”，学术研究的价值同样如此。从这个意义上说，选择是必要的，而且是重要的。

我认为，学者的主要贡献在于其反思能力。虽然很多人也明白并认同这一点，但在遇到具体问题时，其反思能力似乎并没有表现出来。在一些学者那里，反思仅仅是姿态，而不是行动。

这些年，我们一直在强调中国处在转型期。这可能是个事实，但以此作为学术研究的界定，有时会产生误导。转型期在某种程度上成为一个拒绝进一步思考和分析的托辞。任何东西，只要解读者无法解释，就装进转型期这个大口袋中。事实上，哪个社会都在变化，有时候可能变化大一点，有时变化小一点，但我们能否把变化大的时期称为转型期？既然有“期”，那就有起点和终点。我们可能可以以改革开放作为起点（但实际上这也是不准确的，比如不同学科转型的起点并不一定和这个时间节点重合），但终点呢？目前是转型期结束还是没有？也可能还处在转型期，但处于不同的阶段。中国现在经济状况和社会状况和20年前已经有了很大的不同。经济结构、社会结构都发生了巨大的变化。20年前，我们可能谁也没想到中国会成为世界第二大经济体。这是个非常重要的客观事实。经济基础决定上层建筑；而且，从比较法的历史来看，经济落后的国家难免有改变自己状况的冲动，并很自然地学习和移植更先进国家的法律，这可能没错，但由此带来的制定法和本土规范、本土文化之间的冲突和矛盾也同样在所难免。经济的发展可以给国家带来自信，至少可以吸引本国的研究者研究本国成功或进步的原因，甚至也会吸引其他先进国家的人来研究该国问题。比如，现在国外对中国经济问题的研究已经比以前多了很多。出口转内销，或许这进一步会促进对中国问题的研究。

20年前，我们可能对中国还不那么自信，我想，现在应该有很大的不同了。但在法律领域，我们似乎还是和20年前一样自卑，没有多大改变。我个人觉得，尽管在法律方面还有很多问题，但我们还是取得了不少进步，我们不能忽视这些年的进步，也应该自信一些、从容一点。自信，有时是坚持自己道路的支撑。从容，才能不犯急功近利的错误，才能更多地进行长远的规划，而不是急急忙忙把眼前的难题对付过去。希望中国这些年的进步可以让更多学者把视线转回国内，而不是只关心英、美、德、法、日的法律有哪些规定。我们的很多学者可能对美国的或者德国的了解比对中国的多。这并不正常。事实上，国外的学者对中国的关注也在逐步增强。

除了自信心和20年前的不同之外，中国的社会状况在这20年间也发现了巨大的变化。20年前，我们恐怕无法预知网购给中国人的生活方式和行为方式带来的巨大变化，也一定程度上重新塑造了中国的产业结构。从这个意义上说，这20年中国涌现了无数新的问题，需要学者去研究和探讨。因此，不是没有研究课题，而是缺乏发现问题的能力。

如果和从事实务的人多接触，就会发现，中国各行各业都有我们这些外行未必了解的隐情或者潜规则，这些潜规则可能才是左右事情的关键因素，而这些你是无法从正式的文本上了解到的。接触多了，你可能才发现关键所在。这些都可能成为学术研究的素材，但需要我们去了解、去思考。比如前一阵网上有关于方便面销量大幅下降的报道，我看很多网友的评论就很到位，认为原因主要有两个：一是网上订餐很方便；二是高铁缩短了旅程，坐火车吃方便面的人少了。

其实要研究的话，随手都是素材。再比如，住在城里的人都知道，现在邻里关系比较淡漠，你可能连住在你对面的人是谁也不知道。但实际上，你要想想为什么，以前常说“远亲不如近邻”，那是因为在过去在公共服务不发达的情况下，邻居可以为你提供实实在在的互惠服务，大家需要互相支撑，所以，会进行长期的情感投资，这是一个长期的博弈过程，所以，其回报存在一定的不确定性。而现在，商品经济日趋发达，你需要的服务，很多都可以在市场上通过货币购买，你对邻居的依赖程度，就会大大降低，你也可能就不会去进行那样的投资，因为购买服务的成本和收益是确定的，事先可以预知。因此，很多人会更倾向于这种方式。可见，这只是社会条件发生变化的必然结果，从道德方面试图改变完全不得要领，也不可能有成效。

实际上，受冲击的不仅仅是邻里关系，还有作为社会关系基础的家庭关系。“养儿防老”和“远亲不如近邻”的道理是一样的。随着城市化的发展，这种方式也受到挑战。子女和父母长期居住的可能性在变小，即使居住在一起，也很可能因为工作的繁忙而很难对父母有实实在在的照顾，尤其在父母生病时，可能只能请护工照顾，而不是由子女直接照顾。夫妻关系同样如此。苏力曾分析过婚姻制度的社会功能。在妇女不能出去工作的社会中，结婚是保证女性生活或者改善女性社会地位的重要手段，婚姻制度不仅对养育孩子有重要作用，也是对女性的保障。随着社会的变化，越来越多的女性有了自己稳定的收入，有的收入甚至比其丈夫还高，这为女性单独抚养孩子创造了条件。同时，社会流动的加剧、再婚市场稀缺性的下降都可能导致离婚率的上升。甚至，随着结婚和养育孩子成本的增加、婚外性资源获取的方便，不少人甚至选择不结婚。事实上，如果不打算生育后代，结婚、同居、同性恋的是一样的。因此，人们现在对同性恋比原来更宽容也可能和多余婚姻模式的出现有关。在未来，虚拟现实技术甚至可能对婚姻制度造成更大的冲击。感慨世风日下、道德沦丧没有任何正面效应。这些道理都很浅显。类似的问题，如果经常思考，就能明白其中的因果关系。不一定写论文，多思考对理解各种问题都有好处，平时多想想，或许写论文的时候，就不会那么难了。就怕不动脑筋想。2015年两会上，中国建设银行行长张建国说银行是弱势群体，大家都笑了，但他的说法结合语境和所说的问题是有道理的。有些可能有学术价值的问题就这样被我们一笑而过给忽略了。

网络有一些好处，就是每个人都有发表自己观点的机会。我们可能不一定从学术渠道了解很多有价值、能给研究带来启发的信息。如果潜心进入某个领域，有可能发现真正的问题。有时候换个角度，或者换个身份，或许也对我们的研究有启发。有实践经验的学者型官员有可能为学术研究带来一些新的思路。比如，前一阵在微信上看到的厦门大学赵燕菁的《土地财政：历史、逻辑与抉择》，我觉得就是一篇很好的文章。这篇文章从功能上解释了土地财政在中国的作用，使用西方的概念，但没有套用西方的理论。用相对简洁的理论，解释了一大堆问题。这样的文章很好。其实，生活中有大量类似的问题，就看看我们有没有能力把它们挖掘出来。

关于这方面， 2016年中共中央办公厅印发了《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，尽管在实践中还可能遇到意想不到的问题，但这可能是个有价值的改革。希望能为法学界带来一些新的角度，促使某些法学教授改变仅仅从自己的利益考虑和评价公共政策的做法。很多学者在发表自己的观点（比如关于雾霾）或者提出政策建议时经常自觉或者不自觉地把自己的利益当作普遍利益，他们从来不考虑不同的阶层、不同的职业、不同的人群是有不同的利益的，这些利益在一定条件下是相互冲突的，维护某种利益必然损害另外一种利益，决策者不可能有两全的、让所有人都满意的决定。他们凭借自己的话语权论证自己的利益时，并没有考虑到很多没有话语权的人也有自己的特殊利益，哪怕他们的利益在学者看来不那么正当或者不那么有合理性，但这是支持他们行动的动力。你不能否认它们的客观存在。

最后，说一点可能有点残酷的事实，就是不要被书骗了。我们的观念一直是读书可以让人明理，可以开民智。但书本和文字可能还有另一面，就是编织一个看似美好、无矛盾的社会或其中的某一方面，让我们以为现实就是如此。读了很多书以后，我们可能不知不觉中毒了，以为现实就是如此。这是很多学者多多少少有的毛病。因此，当面对残酷的现实时，一些人就会崩溃。不要把这种崩溃用高大上的理由进行解释，实际上就是中毒太深，无法自拔。这其实和吸毒没什么两样。当然，也有能充当解毒剂的书，所以，关键看你读的是什么书。我想，读书的真正目的在于怎么不被骗，但现在很多人读书变成被骗了，不仅不自知，还替被骗找理由。当然，如果可以一辈子被骗而不被戳破，也是很幸福的，但关键是，很多人可能未必那么幸运。

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推送有细微修改

原载于《法律和社会科学》第16卷第二辑

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