研习营实录丨第6期司法研究方法工作坊通讯

第四届社科法学研习营实录

第6期司法研究方法工作坊通讯

2020年8月29日上午9时-12时，第6期司法研究方法工作坊在线上举行。本期司法研究方法工作坊作为第四届社科法学研习营的番外活动之一，邀请到九位老师就司法研究的相关议题进行答问。与会同仁来自中国人民大学、清华大学、上海交通大学、吉林大学、中国政法大学、云南大学等单位，共计有近百位司法研究爱好者参加。本次问答的详细文本将刊登在《法律和社会科学》“司法的社会科学”专号。

第一单元

本次工作坊分为三个单元。第一单元，老师们首先回答了起步篇的3个问题：

1.你所理解的司法研究是指什么，你是如何或因何关注司法研究的。

2.你印象最深的或最受启发的司法研究的文章、书或学者。

3.你所在领域的司法研究包括哪些议题。

清华大学陈杭平老师认为回答这些问题有助于反思自己的研究和方法论的选择。陈杭平根据研究对象大致区分诉讼法和司法研究，诉讼法研究的对象是诉讼法中规定的正式程序，而司法研究则关注其他与司法运行、制度相关的对象，包括法院的组织、人事、财物等影响法院做出判决的因素和判决能否被认可的研究，都可以被纳入到司法研究的范畴。陈杭平将他做司法研究的起源归功于苏力的《送法下乡》，经此他发现原来法学还有另一种写法。而后来在跟随王亚新做的各种调查和访谈中，对法院作为组织和单位的存在的认识越来越清晰，就形成了司法研究兴趣。

上海交通大学程金华老师关注司法的过程同样与苏力的《送法下乡》密切相关，《送法下乡》中描述的不仅仅是法理，还有事理，而这些事理不会因为领导、教科书的改变而变化，是有生命力的。他的博士论文则涉及到中美的司法制度和司法地方保护主义。而后他在人民检察院挂职期间进行的课题研究中，尝试性地进行了定性研究和定量研究的结合，让他对中国司法制度的实证研究有了更多的直观感受，也因此强化了对司法研究兴趣和精力。司法研究基本上有四类对象：案件、人、程序和组织，在研究方法上则可以区分成规范的研究和事实的研究。它们的组合构成了司法研究中的不同学科体系与知识流派。

中国人民大学侯猛老师认为，国内的司法研究主要是围绕法院来展开，但也包括司法过程中的其他主体。国外特别是美国的司法研究比较发达，这与美国联邦法院特别是联邦最高法院的地位和影响有关。司法研究中既有制度研究，也有组织研究，还有人事研究；既包括定性研究，也有定量研究；既有政治科学的研究，也有社会学、经济学的研究。总之，司法研究是多学科和跨学科研究的领域。侯猛认为引导他进入司法研究的书是《送法下乡》，至今也是坚持《送法下乡》中的经验研究传统。而在博士论文写作阶段，阅读主要集中在美国司法制度的研究。而博士毕业以后可能会有意识地去读当代中国司法制度和政法体制的历史文献档案，这样能帮助他更好的理解中国司法制度乃至政法体制的制度变迁和运作过程。

吉林大学侯学宾老师自称司法研究的半路出家人，他在硕士、博士阶段研究的是更为高大上的东西，但在后来和司法实务部门接触过程中发现自己过往的认知可能是偏见，逐渐转向了司法研究。但转向是一个非常痛苦的过程，年轻学者选择研究方向时应该有更周全的考虑。司法研究是面向实践的，但不意味着对策研究，而是概括类型化司法实践中的规律性认识；同时司法研究还需要反思性，不能认为所有现实存在的都是合理的，在理论上要有些增量。对他影响最大的是马丁夏皮罗的《法院：比较法上和政治学上的分析》和达玛什卡《司法和国家权力的多种面孔》。他们的特点是比较法视野、类型化研究，并且将司法活动放在整个国家权力配置的背景下进行。

中国政法大学孙海波老师回顾其硕士论文选题时，试图将英美法哲学和司法实践结合起来，最后选择了德沃金提及的“疑难案件”。博士阶段他也继续关注这一问题，研究疑难案件的裁判方法，在博士论文中辩护一种新的依法裁判理论。司法研究在他看来可以分为三个部分，即司法哲学、司法制度论、司法方法论，他所研究的疑难问题的裁判方法就属于第三种司法研究。对他从事司法研究影响最大的一本书是德沃金的《法律帝国》，这本书不仅处理了法概念的问题，还关涉到司法裁判本身，比较完美地阐释了法概念与裁判理论之间的关系，因而也可以将其当作是一本绝佳的司法理论方面的作品。

中国人民大学刘洋老师回忆到他本科时是一个转系生，之前是比较文学专业，因而对从外部观察法律运作的作品感到更亲切；硕士时接触到最高法院的死刑复核制，能够观察到法院制度是如何建构的；而在读博士时也上了一些政治学、社会学的博士课程，为博士论文研究国际法院的司法行为和司法政治打下了基础。刘洋不认为自己是司法研究者，但他关注一些与国家法院的司法行为相关的具体问题，国际法中研究司法需要两相对照，一面是政法、一面是司法，要结合起来才能理解国际司法在国际关系中的作用以及国际司法机构如何将自己嵌入到政法现实之中。而国内现在的国际法司法研究基本上是一个意识形态的延续和复制，对其理论基础——现有裁判公正、合理缺乏反思，在这个意义上社科法学的关切可以运用到国际法研究中。

云南大学张剑源老师认为是他关注的家事问题将其带回到对司法的关注。家事司法的特点提出了值得探讨的问题，如梅因身份到契约的论述、传统的“法不入家门”“清官难断家务事”的论述。研究这些问题时，仅仅关注法律规范是不够的，因为往往会出现表达与实践的不协调。张剑源认为司法研究有两种视角，一种是行动的视角如法官如何裁判，另一种是结构的视角如法院组织问题、法院在国家整体治理中的地位和作用等。在其早期阅读司法相关的作品过程中，他对《法律中的社会科学》、《法理学问题》、《送法下乡》等作品有较深印象。在家事司法领域的研究，《中国法律与中国社会》、《乡土中国 生育制度》、《中国文化要义》、《寻求自然秩序中的和谐》四本书对他的相关研究有非常大的影响。

中国政法大学朱明哲老师将司法研究分为规范性、描述性和解释性三种不同的进路。规范性研究就是对判例的研究和评注，目的是告诉法官应当如何判决，终极目的是将判例和法条整合成没有漏洞的体系。描述性研究则不同主体在判决作出的过程中做了什么、原因有哪些、又产生了什么后果。解释性研究则试图研究行动者必须抱持怎样的意识形态和观念才能让法官依法裁判或不依法裁判。他在读博的过程中受到年鉴学派、福柯的影响，逐渐从规范性研究转向描述性研究和解释性研究。

第二单元

第二单元，老师们回答了实战篇和规划篇的7个问题：

4.你怎么去研究司法领域中的具体问题的，可以举例说明。

5.你是或我们应该怎样跟司法部门打交道，如何参与司法改革，或如何对司法改革进行研究？

6.你是如何做司法研究的，定性或定量，还是其他？

7.在司法研究中，如何发现因果关系、进行理论解释或理论提炼？

8.你现在或计划、建议做哪些司法研究的议题？

9.对想做司法研究的后学有什么建议，需要做哪些准备？

10.其他想说的话。

陈杭平以他发表于2011年的《论中国法院的“合一制”——历史、实践和理论》一文为例。他以博士期间打下的理论基础和跟随王亚新做调查的感性认识，以特别的中国法院组织架构为切入，结合理论和经验，追问为什么会产生这样中国法院组织的一些独特现象。然后搜集地方志、审判志、内部规范等资料，渐渐厘清其形成的历史脉络，在此基础上提出了“合一制”的概念从理论上阐释审判和司法行政的相互交织。

程金华将自己的司法研究分为几个路径，一是对裁判文书的量化研究去研究司法制度；第二个路径是把中国法院视为一个单位和组织，从功能的维度讨论它的具体运作，以及运作过程呈现的优点和缺点。他认为苏力的研究对现象的解释力是超一流的，但其建构性的内容则相对少一些；而季卫东老师的研究中建构性的内容更多一些。他更倾向于基于对事实的理解，在此基础上从功能角度研究中国法院如何建设的问题。

侯猛介绍，自己做的是法律社会学的司法研究，集中于法院的组织和法院决策的运作过程。在横切面上，司法的法律社会学的研究分为组织、制度与人事；在纵切面上，则可以分为法院的过程和影响。目前较多的体会是不能离开两部法律，即《人民法院组织法》和《法官法》，经验研究应该从法条出发。他又分享了和实务部门打交道，尤其是在最高法院担任法院研究学者的经历。侯猛特别强调，被司法部门邀请参加论证，可能主要是因为资历，因而作为参与司法改革研究的学者，应该尽量保持反省和审慎的态度。在他目前从事的研究中，一部分是始自2012年的法院信访的变迁研究，另一部分则偏中观，将社会科学和司法裁判过程联系在一起，尝试在司法裁判领域和法教义学正面交锋。

侯学宾分享了自己跨越法理学、宪法解释与司法研究的研究经历，他基本的关注是法官制度和法院制度，在研究中习惯于从具体问题切入，将具体问题置于整个系统中理解。他更偏好在了解规范的同时，也跳出规范从法律之外，运用社会科学的方法来分析。侯学宾又介绍了自己两个尝试，一是采取历史的维度梳理司法权力的配置问题，二是关注司法裁判文书，将权利等问题结合起来进行司法研究。关于和司法部门打交道，侯学宾坦诚自己更喜欢观察式的打交道，担心参与与沉浸会使自己丧失中立性。在定量和定性的问题上，侯学宾的研究以定性为主，这既是因为定量有一定门槛，也是因为国内数据的获取在存在难度。侯学宾认为，在理论解释之外，司法研究应该致力于理论提炼，这不是某个人能够做到的，而需要长期的积累。侯学宾最后对同学们提了三点建议，一是兴趣，二是要有一套理论坐标，避免陷入理论的系统不可自拔，三是获得好的学术训练。

刘洋首先分享了自己在博士论文中对世贸组织专家组机构的任命情况的研究，以此为例说明：第一，国际司法研究中，全数据的定量研究比较可能实现；第二，关于定量和定性，对学生而言，应该花两年时间掌握两种方法，而对于研究者，采用何种方法往往是给定的，有的讨论夸大了定性和定量的对立。关于如何研究，刘洋从个人体验出发，认为关键是什么东西最触动你。社科法学的研究，如果没有足够的热情，会遇到很多挑战，例如研究过程中会有新方法出现，需要抽出时间从底层学习，另外在发表方面也面临很大压力。未来的五到十年，海外留学的回潮会将研究推进到更高的阶段，国内同学必须对自己有更高的定位。最后，刘洋提醒大家，不必将因果关系和社会科学完全等同，还有两个旁支值得关注：一是批判理论，批判是告诉你世界上有其他事情，从而刺激大家思考；二是人类学，通过沉浸与观察，讲出一个故事，故事里自然有洞见。

孙海波讲述了自己研究历程的转变，从疑难案件到同案同判，进而又延展至同案同判和人工智能、同案同判的限度与同案的判断等问题。其中特别提到，司法研究不能处于理论真空中，需要一定的田野调查。对法院如何运作的观察，可能会推翻理论的一些观点。下一步的研究，孙海波考虑转向司法裁判的一般理论，围绕依法裁判和法外裁判的核心问题展开研究，其中将涉及到社会科学在司法裁判中如何起作用。孙海波最后建议，尽早确定研究方向，形成自己研究的问题域，围绕几个相互关联的核心问题展开，再向周边辐射。同时也要关照实践，很多好的问题都来自实践。

张剑源分享了一项撤销监护权的研究，介绍了自己如何从研究中获得启发，认识到法官所考量的因素超越了法律真实，从而后续提出“看不见的事实”的概念。对于定量还是定性的问题，张剑源认为对家事司法的研究，单纯的定量和定性都有问题，个人比较赞同“小数据+定性”的研究，既有调研和观察的基础，又有一定数据作为支撑。将案例作为田野，而不是一个静态的数据，挖掘其中的丰富内涵。在张剑源看来，如何提炼理论，首先是概念的形成过程，其次从概念到理论要经历的过程，要形成与理论的对话，可以是既有的理论或假想的理论。张剑源向同学们推荐了“读案例、写综述、学法理”的方法：首先把案例的故事讲清楚，再做文献综述，分析既有的学术讨论，最后阅读和讨论既有理论。

朱明哲认为，自己的研究主要是人类学视角的分析，还是以定性为主，同时分享了两个比较实用的技巧：一是在国内高校学制下短平快地完成论文，可以做旧案新解的研究；二是和法官打交道时，不妨采取人类学视角，把法官看作田野的对象，试图去理解并发掘他们的看法。朱明哲建议同学们在博士阶段做好田野，多掌握几套理论话语。多理解不同话语的套路，有助于把田野数据转变为论文成果，而田野数据是使自己最能区别于别人的地方。

互动环节

进行量化研究时，找不到合适的理论对接，即便运用理论，也会有拉大旗作虎皮的感觉。

学员

程金华

有两种方式，一是自上而下，从理论问题出发，先有理论，再找到数据证明；二是自下而上，从数据找到规律，再从规律找到理论。另外有两个操作性的建议，一是尽量在选题时有比较强的理论关怀，二是务实地看待这个问题，证据无法百分百支撑理论，也可以先发表出来，这样才有批判和讨论的机会，才能不断优化。

如何把宏大的理论和材料相结合？如果涉及很多学科，还是社科法学吗？

学员

朱明哲

对于后半个问题，要思考哪些问题是需要法学解决的问题。对于前半个问题，怎么将理论落地，可以仿照比较好的研究，仿写始终是研究的第一步。

侯学宾

明哲所说的学几套理论的做法，是达到一定程度之后才可以做的，首先要有自己的某个理论的进路。有一个理论坐标后，再扩大对其他理论的认识，会更好一些。

司法研究能不能做制度构建，还是只能解释？

学员

侯猛

做研究还是少提建议。如果是经验研究，重要的是描述性、阐释性的。研究所谓意义，也包括制度意义和理论意义。

怎么看待“兼顾”的话语？这种中庸是不是问题？

学员

张剑源

要以问题为导向，从问题本身出发，再看到底需不需要“兼顾”的话语。家事问题也有区分，有些已经超越伦理的范围，比如反家暴法的核心是“兼顾”，但当家庭暴力发展到一定程度，就迈向了一般层面，由治安管理处罚法来解决。

海外博士生的实证水平高上一截，本土学者的比较优势在哪里？

学员

刘洋

海外的文科留学生中，法学生SJD和PHD是不同的情况，后者有高强度的训练，可以比照来进行自我要求。特别鼓励去开国外的小会，小会上有更多实质的指导，也可以看到同龄人在关注的问题。我也不认为实证的方法是赶不上国外的。至于如何参与乃至改变中国的问题意识，一个办法是不断组织、参与非正式讨论。交流达到一定强度后，会看到问题意识发生偏移。

侯猛

推荐张巍老师的《“海龟”比“土鳖”跑得更快吗？》。以我们这代人的经验来看，今天做经验研究是一群人，规模在的话质量会有一些，学术是大家的训练，互相打磨是很有帮助的。

理论分析之后有没有可能再回到案例的教义本身？

学员

张剑源

最终肯定是要回到案例。作为出发点的案例成为被检验的案例，进而考虑理论是否有辐射力。

向明哲提问，怎么做环境|生态司法的研究？向刘洋提问，国际司法中的科学—|社会科学的运用，集中于哪些领域，哪些学科比较多？

侯猛

朱明哲

这是我长期对思想史关注的最终结果。基本的假设是，环境司法领域产生了人、空间、时间的观念。由此验证观念是否发生变化，将19世纪伟大法典中的观点与现在对比，最终可能得出一个有意思的结论。

刘洋

很多案子涉及科学，如环境损害、领海基线的划定、人权法领域婚姻歧视、经济分析等等。

向剑源提问，家事领域会涉及实质的部门法问题，知识背景的问题怎么解决？

侯学宾

张剑源

的确是在跟着学，遇到问题就必须学。最近一直在读罗马法，原因是研究中有一个必须回答的问题是，个体主义在中国家事领域的影响。过去关注的领域的重心是清末的法治现代化，现在发现根基不在清末，于是开始读罗马法，德国民法典也在读，算是亡羊补牢吧。

程金华

事实和规范的区分形成于过去两三百年，但人类进入信息时代后，可能有途径和方法超越这个鸿沟。回到具体的现在的研究，要不要有规范的建议，个人希望提一点，对事实有很好的了解，再审慎地提出客观的建议。希望同学们以后的研究，在事实层面和规范层面都能对话，最好打通二者，才能更有说服力。

侯猛

经验研究扎实到足够的地步，读者已经能看到规范性建议。刚才对刘洋的提问，某种程度上是回应孙海波的问题，社会科学知识的引入，国际司法的运用远高于国内司法，说明在国际司法中，仅仅依靠法律说理很难说服各国，要加强事实的说服。

供稿丨代伟、黄骏庚

编辑丨代伟