罗彧｜同性恋与法律法规的同心圆结构

编者按

《法律和社会科学》 “家事法的社会科学”专号共有六篇论文，本文是其中的第五篇。作者罗彧，北京大学法学院本科、硕士，哈佛大学法学院法律科学博士候选人。

同性恋与法律法规的同心圆结构

摘要：我国法律法规直接规制同性恋的条文屈指可数，但其间却存在相当程度的不一致。如果说每个条文适用或不适用于同性恋都有其各自的理由，它们整体的不一致却显示了背后基于异性恋正统制的同心圆结构。处于圆心的是性交，处于内圈的是性交以外的其他性行为，处于外圈的是与性行为相关的行为。如果只考虑异性恋，相关法条与同心圆的每一层都可以对应起来，而一旦考虑同性恋，法条与同心圆之间的对应关系就被打乱了。与圆心对应的法条完全排除同性恋，与内圈对应的法条部分考虑、部分排除同性恋，而与外圈对应的法条完全不排除同性恋。这样一种同心圆结构源于对性的刻板理解并导致了法律法规的相对凌乱，然而，无论同性恋权益机构还是法学家都因为各自的理由对修法难以达成一致。

关键词：法律法规  同性恋  异性恋正统制  同心圆结构  性的刻板印象

英文标题：Homosexuality and Concentric Laws in China

一、导论

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“刑九”）的一处重要修订是将强制猥亵的受害对象从妇女扩大至他人。由于该项修正回应了学界多年以来的呼吁，从刑九草案公布到现在，学界的讨论基本集中于论证该项修正的必要性、解析具体案例中的法律适用，以及建议将强奸罪的受害对象也扩大至他人。然而，有一个非常重要的问题被忽略了：为什么仅有强制猥亵扩大了受害对象？学者提及这个问题时通常以“实际情况”一笔带过，但“实际情况”已经被问题化了很多年，这样的说法与其说是解释，不如说是遮蔽了问题。

本文无意对这个问题进行全面解读——这样的尝试不仅需要梳理相关罪名的历史，需要综合运用跨学科的方法，可能还需要进行相当程度的深度访谈。本文的目的仅在于论证，由于刑法以及其他法律法规对同性恋者/同性性行为的存在未予以系统考虑，对性（sexuality）的理解和想象也比较保守，这些法律法规在应对实际生活时有些捉襟见肘；深入分析这些相互不一致的法律法规，可以看到背后是一种基于异性恋正统制（heteronormativity）的“同心圆结构”；具体到强制猥亵，无论其修法之前与其他罪名的龃龉还是修法进度与其他罪名的差异均可以从这个角度进行解读。

（一）本文的核心论点

我国法律法规直接提及同性恋者/同性性行为的条文屈指可数，直接规制同性恋者/同性性行为的条文也寥寥无几，但令人惊讶的是，这些为数不多的条文却存在相当程度的不一致。在细细考察每一个条文之后，我们可以看到，每个条文适用于同性恋者/同性性行为的方式都有其背后的理由。那么，这些个别的理由如何导致了整体的不一致？这些不一致是否有可能在一个更大的框架中得到理解？

作者力图表明，我国法律法规对同性恋者/同性性行为的规定存在同心圆结构：处于圆心的是作为性行为的一种的性交，处于内圈的是性交以外的其他性行为，处于外圈的是与性行为相关的行为。每一层都对应一些法条（例如圆心对应强奸、婚外同居等相关规定，内圈对应强制猥亵等相关规定，外圈对聚众淫乱、媒体、疾控等相关规定）。如果只考虑异性恋者/异性性行为，法条与每一层都可以对应起来，而一旦考虑同性恋者/同性性行为，法条与同心圆之间的对应关系就被打乱了。大致说来，与圆心对应的法条完全不考虑同性恋者/同性性行为，与内圈对应的法条考虑了一部分，而与外圈对应的法条则几乎全部考虑了。同心圆结构清楚地表明我国法律法规对于性的理解非常刻板，政府无论对同性恋身份还是同性性行为都没有系统而清晰的理解。

这样一种同心圆结构导致法律法规的相对凌乱，一方面使得危害社会的同性性行为（例如同性强奸）不能得到正确处理，另一方面也阻碍了对同性恋者的法律保护。然而吊诡的是，无论同性恋权益机构或是法学家因为各自不同的理由极难对修法达成一致意见，哪怕是方向性意见。

（二）术语使用和批评立场

首先澄清以下几个术语的使用问题：性（sexuality）、性别（gender）、异性恋正统制（heteronormativity）、同性恋者/同性性行为，以及同性恋。

性（sexuality）、性别（gender）。性与性别研究中的性是指sexuality，但在讨论sexuality之前需要区分sex和gender两个词。Sex通常也翻译成性。按世界卫生组织的定义（这也是性与性别研究的主流用法），sex指男女的生理差异，gender指社会认为男女各自适合的角色、举止等等。

对于sexuality，我国迄今没有固定的译法，本文简单地翻译成性。Sexuality是历史的建构（historical construction），它将性别认同、生理区别、生育能力、性需求、性欲望、性幻想等等联系在一起。这种联系并非自然而然的，因此说是历史的建构。Sexuality是最为广泛的概念，包括sex和gender的内容，将其作为心理的、社会的、政治的并且充满冲突现象来理解。早期女权主义或女性主义的研究对象主要是gender，并认为对sexuality的研究是对gender的研究的一部分。密歇根大学Gayle Rubin教授在1984年的经典文献Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality中提出，要将对sexuality的研究从对gender的研究中分离出来。其后，1993年出版、影响巨大的Lesbian and Gay Studies Reader在序言中重复了这一观点。出于本文的目的，作者不再更深入地考察sexuality，只需明确，对于这个词语的内涵和历史来说，同性恋/异性恋的分野有特别重要的意义。本文使用的性这个词均指sexuality而非sex。

异性恋正统制（heteronormativity）。仅从字面含义就可以看出，这个词指的是将异性恋作为正统规范的一系列实践。在后文中我们将会看到，很多法律条文以及学者的讨论都基于未曾言明的该等假设。

同性恋者/同性性行为。作者有意识地并置这两个词语，主要目的是避免卷入什么是同性恋的争论——对于本文意图解决的问题，仔细界定什么是同性恋者、什么是同性性行为并无太大必要。同性恋者/同性性行为的提法基于性与性别研究上关于身份/行为（identity/behavior）的著名二分——同性性行为是跨文化、跨时代的，而同性恋身份是近代才出现的。此二分涉及另一项旷日持久的争论：什么是同性恋？

对于什么是同性恋者，有另一对相关的二分：本质主义（essentialism）和建构主义（constructionism），关于同性恋的研究基本都逃不开对该二分的讨论。简单地说，前者认为历史上一直存在同性恋者，只是没有使用这个词语来称呼他们，同性恋者的概念只是命名一个既存类别的过程；后者认为按照性倾向把人们进行分类是近代社会的发明，提出这个概念是创造一个新类别的过程。著名历史学家John Boswell提出过一个界定同性恋的影响很大的概念，即简单地将同性恋者定义为性欲望主要投向相同性别的人群。但即使是这么一个宽松的概念也不是没有问题的，例如，Laud Humphreys在其里程碑著作Tearoom Trade: Impersonal Sex in Public Places中研究的随意发生同性性行为的人属于同性恋者吗？一般认为本质主义的代表人物是John Boswell，而建构主义最有名的代表人物是福柯。福柯在《性史》中有一处非常著名的说法，即，通过一系列权力的运作，同性恋者直到19世纪才成为一个种类（species），而在这之前，只有同性性行为。

由以上介绍可以看出，对于什么是同性恋者，关键点在于同性恋者和同性性行为之间的关系：有同性性行为的人就是同性恋者吗？或者说更倾向于同性性行为的人是同性恋者吗？同性恋者是否一定需要有同性性行为？只是性欲望可以吗？在多大程度上对同性有性欲望可以被称为同性恋者？同性性行为和对同性的性欲望是择一的关系吗？

本文不打算深入讨论这些问题，而是采用并置同性恋者/同性性行为的方法来避开这些问题。当作者使用“同性恋者/同性性行为”的时候，意指该处可能涉及的是同性恋者，也可能是同性性行为。在极少数的地方，如果语境非常明确，作者会单独使用“同性恋者”或“同性性行为”。

举例来说，刑九将男性之间的强制猥亵首次纳入了刑法的规制范围，可能很多人想当然地认为刑九指的是同性性行为，然而，在下文的讨论中我们将看到，虽然刑法条文指的是同性性行为，学者在对该罪名进行讨论时却不断地指向同性恋者。再比如，婚姻法司法解释（一）规定，有配偶者与他人同居是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这里字面上完全没有提及同性恋，但缺席的不仅是同性恋者，还包括同性性行为。在下文的讨论中我们也会看得很清楚。如果说在前一个例子中，同性性行为是固定的存在、同性恋者是不固定的存在，在后一个例子中，两者可能同时存在也可能择一存在。正是因为这些情况的复杂性，作者在绝大部分语境中使用了同性恋者/同性性行为。

同性恋。作者在这里并非要界定什么是同性恋，而是要澄清这样一个问题：为什么本文使用同性恋这个词而不是其他词，例如同志、LGB（lesbian、gay和bisexual的合称）、MSM（men who have sex with men）、WSW（women who have sex with women）等等？显然，这样一个问题更可能由性与性别研究的学者而不是法学的学者提出。这个问题的潜台词是：同性恋这个词语在中国与病理化的历史脱不了干系，具有很强的负面含义，使用这个词语来讨论法律法规的规定是否会导致对同性恋社群的进一步污名化（stigmatization）？

浅层的、技术性的回答有两个：其一，因为作者的讨论不断地指向身份/行为的二分（即同性恋者/同性性行为），其他词语在表达上没有这么顺畅；其二，法学研究中使用同性恋而非同志是通行做法。

深层次的回答也有两个，同时也涉及本文批评的立场。其一，每个词都有自己的历史，使用时都会碰到和“同性恋”同样的问题。没有什么术语的选择是不需要解释的。“同志”一词具有强烈的政治意味，LGB一词在中国语境下有中产阶级的含义，MSM/WSW看似专指同性性行为，一些重要的学者却不断批评这两个词语也具有了身份的含义等等。有一些同性恋社群的通用词，如“基”、“拉拉”等由于各自的原因，也不适合使用在本文中。例如“基”出自“搞基”，仅指男同性恋者，由于“基友”一词的出现模糊了性倾向的含义；“拉拉”仅指女同性恋者，是由lesbian一词在台湾的翻译（拉子）变形过来的。更为重要的是它们都是口语化的表达，并不适合作为本文的术语。

其二，作者有意识地使用同性恋一词有重置（reclaim）该词语的意图。下文将会提到，本文属于“进步主义”的批评（progressive critique），在性与性别的研究传统中属于左派批评（left critique），有意识地使用同性恋一词是符合该批评传统的。顺便提及，出于同样的原因，本文不会使用男同、女同等委婉表达。男同、女同是男同性恋者、女同性恋者的缩写，虽然表达上比较委婉，但是，从本文的批评立场来看（需要强调的是，从其他立场来看男同、女同的表达可能是积极的），这样的使用方法背后有异性恋正统制的影子，实质是要求同性恋者掩饰（covering）。“掩饰”区别于“冒充”（passing），这二者的区别最先由社会学家Erving Goffman详细讨论，后因耶鲁大学法学院教授Kenji Yoshino的畅销书Covering: The Hidden Assault on Our Civil Rights而广为人知。对于同性恋者来说，冒充是要求其不要暴露性倾向，而掩饰是在大家对其性倾向心知肚明的情况下要求其不要表现得太明显。由于男同、女同的表达尚未获得独立于缩写之外的含义，作为委婉表达，使用者需要自觉明确其背后的权力结构。基于本文立场作者不会使用委婉表达。

那么什么是本文的立场？上面已经提到，本文的立场是进步主义（progressivism），与保守主义（conservativism）相对应，属于性与性别研究传统中的左派批评。该立场强调性别平等、性倾向平等，并认为国家应当通过法律和政策推进平等，其中比较温和的强调形式平等，而激进的则强调实质平等。这里举两个例子来说明本文的立场。

众所周知，我国刑法上的强奸罪仅有男性强奸女性一种形式，然而，本文在使用强奸一词时，均在性与性别中立的基础上使用（除非根据上下文指刑法条文所说的强奸）。这里的问题是：如果法律人都知道我国强奸罪的强奸只限于男性对女性，那么，在性与性别中立的意义上使用强奸有什么意义？一个比较弱的回答是：即便刑法上的强奸一词已有很长历史，新闻报道中仍然在不断地使用同性强奸、男男强奸等字样，学术研究也不例外，这说明刑法的规定至少不符合一部分人的认知，因此，在不同的意义上使用强奸一词具有反思的意义。一个比较强的回答是：刑法上定义的强奸基于过时的、保守的性与性别的观念，当代性与性别的研究（无论国际还是国内）已远远超越了这种观念。性与性别的现代观念已经影响到很多国家和地区的立法，在美国、法国、挪威、西班牙、我国台湾地区等很多国家和地区，强奸罪早已不限于男性强奸女性。如果学者仅仅进行法律释义，会阻碍我们认清现实和改变法律。由上述，本文有意识地在性与性别中立的意义上使用强奸一词——这代表着作者的立场。

第二个例子涉及本文标题中的“不一致”。这里的不一致是指基于作者立场的不一致，而非法律法规的规定之间直接存在冲突。继续对比男性强奸女性和男性强奸男性。在刑九之后，男性之间的强奸将以强制猥亵、侮辱罪来定罪量刑，这有问题吗？基于保守主义的解释可能认为没有问题。从形式上他们可以争辩，(1a) 刑九已经弥补了法律漏洞，男性之间的强奸已经不能逃脱刑法制裁，(1b) 法律词语的含义是由法条定义的，将男性强奸女性定义为强奸、男性强奸男性定义为强制猥亵没有任何障碍；从实质上他们可以争辩，(2a) 社会对于强奸存在刻板印象（stereotype），主要指男性强奸女性，法条的定义是合理的，(2b) 男性强奸女性与男性强奸男性的危害不一样，例如女性有因强奸而处女膜破裂、怀孕的风险，女性在生理、心理上受到的伤害与男性不同等等（这个清单几乎可以无限列举下去）。然而，根据本文进步主义的立场，男性强奸女性属于强奸而男性强奸男性属于强制猥亵属于法律法规的不一致。从形式上说，(1a) 强奸和猥亵的刑罚不一致，(1b) 法律词语的含义应当考虑实际生活的变化（与2a相关）；从实质上说，(2a) 近年来社会上已有大量的男性之间强奸的报道——这并不是说以前这样的情况不存在，而是说在近年它被问题化了，(2b) 危害的不同在本例中并不是入罪方式和刑罚不同的适当理由，从根本上说还是因为刑法上定义的强奸基于过时的、保守的性与性别的观念。

第二个例子对于“立场”一词有非常充分的阐释。我们并不能认为哪个解释是错误的，也不能认为哪个解释比另一个解释绝对的更有道理。在这样的情形下，起作用的是立场。这也是为什么作者强调本文批评立场的原因。

（三）本文的结构

本文首先简要梳理我国法律法规对于同性恋者/同性性行为的规定（既包括刑法的规定，也包括其他法律法规的规定）。之后，作者将分析法律法规的不一致之处以及每一处冲突背后的逻辑。接下来作者力图从更高的层面揭示该等不一致所遵从的同心圆结构。本文最后一部分将讨论同心圆结构的后果以及在目前情况下任何解决该问题的企图将会碰到的悖论。

值得注意的是，现有文献在探讨涉及同性恋者/同性性行为的法律法规（尤其是刑法）时，绝大多数不自觉地用男同性恋者/男男性行为代替了同性恋者/同性性行为。从较重的角度说，这是受到男权思想的影响；从较轻的角度说，这是因为论者对女同性恋者/女女性行为缺乏了解和关注。本文在每一个细节上都会同时考虑男性和女性。读者很容易注意到，在将女同性恋者/女女性行为纳入考虑之后，我们对问题的认识和理解将会发生多大的改变。最后，本文不讨论涉及儿童的规定。

二、我国涉及同性恋者/同性性行为的规定

（一）1949年至1978年

考虑到众所周知的时代背景，毫不奇怪，这个阶段仅有一个法规涉及同性恋者/同性性行为。1957年《最高人民法院关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》指出，“关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪，有待立法解决；在法律尚无明文规定前，……我们认为以不办罪为宜。”需要指出的是，尽管该批复从未被废止，自愿鸡奸入刑却并不罕见。事实上，在文革期间这样的情形时有发生。

（二）1978年至今

十一届三中全会后，我国进入了大规模立法时代。本节将按刑事、民事、行政的顺序梳理涉及同性恋者/同性性行为的法律法规。

1、刑事

我国第一部刑法典于1979年制定，其中第一百六十条规定了流氓罪：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条列举的四种流氓活动中，可能涉及同性恋者/同性性行为的是后两项：侮辱妇女和其他流氓活动。1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称“流氓罪解答”）对每一项流氓活动进行了细化，就后两项来说，侮辱妇女包括侮辱和猥亵两种方式，其他流氓活动包括聚众淫乱以及某些类型的鸡奸。

人们提到猥亵妇女时，头脑中的刻板印象多是男性对女性的猥亵。然而，猥亵妇女在实践中也涵盖了女性之间非自愿的同性性行为（下一部分将会分析原因所在）。关于她们自愿的同性性行为作者未查阅到相关的入刑记录。

对于男性之间的鸡奸，流氓罪解答的原文是“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”该条字面上只规制男性之间非自愿的同性性行为，然而在实践中，男性之间自愿的同性性行为也有很多按流氓罪处罚的案例。从法律技术上讲有如下原因：(a) 流氓罪解答非常明确，其列举的流氓行为只是举例，而非穷尽；(b) 1979年刑法第79条有类推适用的规定，进一步加剧了不确定性；(c) 在流氓罪解答出台半年前，地方政法委和全国人大常委会法制工作委员会之间曾有过内部交换意见，一般性地认为鸡奸可以按流氓罪追究刑事责任。在法律实践和法律技术的共同作用下，人们很容易形成同性性行为会按流氓罪处罚的印象。

1997年，新刑法废除了流氓罪，通常这被视为我国同性恋非罪化的标志，然而，有学者强有力地指出，所谓的非罪化是后来同性恋权益活动家的建构；同性恋非罪化是立法者意图之外的后果。

新刑法包括了一些性犯罪，如强奸罪、强制猥亵、侮辱（妇女）罪、聚众淫乱罪、组织卖淫罪等等，但它们是否适用于同性性行为并非一目了然。典型的例子是组织同性卖淫：直到2004年人大常委会下属专业委员会作出口头答复，组织同性卖淫按照组织卖淫定罪量刑才一锤定音。本文下一部分将会对它们逐一进行分析。

2、民事

2001年修订的婚姻法并未考虑同性恋者。根据该法第32、46条，与他人同居可以作为离婚理由之一，并且无过错方可以请求损害赔偿。然而，同年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》，明确有配偶者与他人同居是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这样的规定导致与同性同居不能直接证明夫妻双方已经感情破裂，也使得无过错方很难取得损害赔偿。

3、行政

卖淫。2001年《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，指出同性之间的卖淫嫖娼行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，也属于卖淫嫖娼行为（需注意的是，该批复废止了公安部1995年将卖淫嫖娼限定于男女之间的批复）。2003年《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》重复了这个观点（2001年和2003年的两个批复合称“同性卖淫规则”）。2005年《治安管理处罚法》包含了卖淫嫖娼、猥亵他人的禁止性规定。实践中，同性之间的卖淫嫖娼和猥亵可能按该办法处罚。

媒体。根据1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和2005年《关于认定淫秽与色情声讯的暂行规定》（均现行有效），猥亵性地具体描述同性性行为的出版物和声讯属于淫秽物品。1996年《音像制品内容审查办法》（已于2010年失效）曾列明，猥亵性地具体描述同性性行为的，禁止出版、复制、进口、发行。在电影行业中，1997年《电影审查规定》和2008年《广电总局关于重申电影审查标准的通知》（分别于2006年和2010年失效）曾要求删剪、修改出现同性恋的情节、语言和画面。

疾控。许多与疾病控制相关的法律法规都提到了同性恋者/同性性行为，其中大多数法律法规只是将同性恋者列为高危人群的一类（例如2006年《艾滋病防治条例》），少数几个法规提及要对同性恋者进行健康教育和行为干预（例如2005年《高危行为干预工作指导方案（试行）》）。

监狱。1990年《罪犯改造行为规范》（已于2004年失效）曾禁止囚犯之间的同性性行为。

以上梳理主要是为不熟悉同性恋法律法规的读者提供足够的背景，并非每一个法律法规都会在接下来的讨论中被提及——但即使是上述非常粗线条的概述也足以让我们作出如下的观察：首先，相关法律法规的数量极少；其次，除了少数几个疾控规定提及了健康教育和行为干预之外，其他法律法规都不是赋权性质的。同性恋的非罪化并未使得政府将同性恋者作为权利主体加以对待，同性恋的非病理化也不能阻止一些法规继续将同性恋表述为异常。

三、法律法规之间的不一致及其理由

下表列出了本部分重点考虑的法律法规：

本部分讨论三组法律法规之间的不一致：首先是性犯罪规定之间的不一致，其次是刑法和婚姻法对“他人”理解的不一致，最后简要论及治安管理处罚法与刑法的不一致。

（一）性犯罪规定之间的不一致

以下讨论强奸罪（刑法第236条），强制猥亵、侮辱罪（第237条），聚众淫乱罪（第301条），组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪（第358条）、引诱、容留、介绍卖淫罪（第359条）以及传播性病罪（第360条）。需提请注意的有两点：其一，本文只讨论直接、单独正犯；其二，本文在性与性别中立的基础上使用强奸、猥亵这两个词，即包括男性对女性、女性对男性、男性对男性、女性对女性四种形式（除非根据上下文应指刑法意义上的强奸和强制猥亵）。

1、从同性角度考察各罪名

强奸罪。根据刑法第236条，强奸罪的受害对象是妇女和幼女，因此男性强奸男性不是强奸罪的规制对象。这里存在两个例外：如果强奸者误以为受害人是女性而实施强奸，可能被判处强奸未遂；如果强奸者对受害人造成了身体伤害，可能按故意伤害罪处刑。除受害对象有性别限制外，一般认为强奸者应限定为男性，因此女性强奸女性不属于强奸罪的规制范围。实践中目前虽然有女性强奸女性的报道，但尚未有过判例。

强制猥亵、侮辱罪。刑九之前，强制猥亵的受害人限于妇女和儿童；刑九将妇女扩大至他人，从而男性也可能成为强制猥亵的受害人。就同性之间的强制猥亵来说，男性对男性的强制猥亵在刑九之前不属于该条的规制范围，刑九将其纳入，而女性对女性的强制猥亵无论在刑九之前还是之后都属于该条规制的范围。此外，如前所述，强奸罪不能规制同性之间的强奸，同性强奸可能按本条定罪量刑。

刑九未修改涉及强制侮辱的部分，受害人仍限于妇女。虽然我国刑法上另有侮辱罪（第246条），然而两个罪名是不同的。第237条强制侮辱的侮辱与性直接相关，而第246条侮辱罪的侮辱主要是针对人格和名誉；此外，第246条的侮辱必须是公然进行、告诉才处理，且刑罚轻于第237条。在最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著的《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》中解释道，这种区别“与民众的观念直接相关”。由此，女性对女性的强制侮辱属于该条的规制范围，而男性对男性的强制侮辱则不属于该条规制范围。

聚众淫乱罪。刑法第301条规定的聚众淫乱罪是刑法中受批评最多的条文之一。值得注意的是，无论异性之间或是同性之间的聚众淫乱都属于该条规制的范围。已有不少男同性恋者聚众淫乱的判例，但尚未出现女同性恋者聚众淫乱的案例。如果出现女同性恋者聚众淫乱的案例，极有可能适用本条规定。

与卖淫相关的罪名。刑法第358条规定的组织卖淫罪最初并不适用于组织同性卖淫。2004年在李宁案中，全国人大常委会下属专业委员会口头答复，“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”李宁案之后，尽管无论全国人大常委会还是最高人民法院都没有作出进一步解释，但男性和男性之间的强迫卖淫、协助组织卖淫（第358条）、引诱、容留、介绍卖淫（第359条）在实践中都出现了判例。此外，第360条规定的传播性病是与卖淫嫖娼联系在一起的。在解决同性卖淫的法律适用后，传播性病罪适用于同性之间应为题中之意，实践中也有相关判例。应注意的是，到目前为止尚未出现涉及女性与女性之间卖淫的案例，但如果出现这种案例，极有可能适用第358、359、360条规定。

下表整理了上述各罪的适用情况：

2、各条文背后的理由

刑法的一项核心原则是罪刑法定，因此刑法的解释应当限于字面可能具有的含义，不得类推适用。一般认为，刑法解释有主观解释论和客观解释论之分。前者探寻立法者的本意，而后者侧重于法律文本的独立性，解释受限于文义即可。学者在针对某一问题进行说理时，往往不自觉地偏重两种解释论的一种。由于下文的目的是追溯条文本身的不一致，两种解释论在每种情形中都将同时考虑。

女性对女性的强奸（不入刑）。从主观解释论来看，它不应属于强奸罪规制的对象：虽然第236条未限制加害人的性别，但立法者绝无可能有意识地规制女性对女性的强奸而忽视男性对男性的强奸。客观解释论可能（但非必然）得出不同的结论——正因为第236条未限制加害人的性别，女性强奸女性可以按强奸罪定罪量刑——但事实上，无论学术上还是实践中都几乎没有人进行这样的论证，原因可能有以下几点：(a) 从新闻报道来看，实践中发生的女性对女性的强奸比较少；(b) 如果主张女性对女性的强奸可以适用第236条，考虑到男性对男性的强奸肯定无法适用该条，该等解释势必导致逻辑上不能自洽。这里还有更深层次的理由：强奸与强制猥亵的区分标准导致女性对女性的强奸无法按强奸罪处罚。这个问题将在后文讨论同心圆结构时解释。

男性对男性的强奸（不入刑）。无论主观解释论或是客观解释论都会达至同一结论：第236条规定的受害人——妇女和幼女——无论如何不能包括男性，因此男性不能成为强奸罪的受害人。

女性对女性的强制猥亵（入刑）。与强奸罪类似，第237条也未规定加害人的性别。持主观解释论者可能（但非必然）这样解释：该罪脱胎于1979年刑法的流氓罪，由于流氓罪解答中暗示了流氓既可以是男性又可以是女性，强制猥亵的加害人也不应有性别限制。客观解释论可能（但非必然）这样理解：正因为第237条未限制加害人的性别，女性强制猥亵女性可以按强制猥亵定罪量刑。

男性对男性的强制猥亵（刑九前不入刑，刑九后入刑）。在刑九之前，第237条结构与强奸罪的结构类似，无论主观解释论还是客观解释论都会得出同样的结果：妇女和儿童不可能包括成年男性，因此该情况不入刑。刑九的立法目的明确指向了男性对男性的强制猥亵，字词也进行了修改，因此主观解释论和客观解释论会同时认为该情况入刑。

女性对女性的强制侮辱（入刑）。可比照女性对女性的强制猥亵的解释。

男性对男性的强制侮辱（不入刑）。可比照男性对男性的强奸的解释。

同性之间的聚众淫乱（入刑）。聚众淫乱罪也是从流氓罪中分化出来的。尽管该条文未提及参与者的性别，有学者指出，当1979年刑法和流氓罪解答制定时，立法者从未考虑过同性之间的聚众淫乱，新刑法制定时情况也没有发生变化，因此，主观解释论似乎会反对将同性之间的聚众淫乱纳入该条的规制范围。客观解释论明显会作出相反解释。有趣的是，客观解释论占了绝对的上风，这是为什么？一个可能的原因是学界和法院对聚众淫乱的想象受到了“流氓罪惩罚同性恋者/同性性行为”影响。前文已经解释了，尽管流氓罪解答字面上不规制自愿的鸡奸，但由于种种原因在实践中却把自愿的鸡奸也纳入了1979年刑法的范围。这样非常容易造成流氓罪惩罚同性恋者/同性性行为的印象。由此，聚众淫乱作为流氓行为的一部分，似乎没有什么理由不包括同性之间的聚众淫乱。另一个更深层次的理由可能是社会上一直存在这样的话语（discourse）：同性性行为本身是淫乱的。很显然，在这样的刻板印象之下，多人参加的同性性行为更加淫乱，不可能不属于聚众淫乱罪的规制范围。

与卖淫相关的罪名（入刑）。其背后的理由将在下一节讨论。

3、小结

关于性犯罪的规定在适用于同性恋者/同性性行为时不一致总体说来有三处：(a) 最严重的强奸罪完全不适用于同性之间，而次严重的犯罪或者完全适用于同性之间（聚众淫乱罪、与卖淫相关的罪名），或者只适用于女女之间（刑九之前的强制猥亵和强制侮辱，刑九之后的强制侮辱）；(b) 带有暴力、胁迫性质的同性强奸要降档按强制猥亵处理（刑九之前的男男强奸不属于犯罪），而自愿的性行为聚众淫乱却属于犯罪；(c) 女性对女性的强奸不入刑，而强制猥亵、强制侮辱一直都入刑；男性对男性的强奸不入刑，强制猥亵在刑九后才入刑，而强制侮辱一直不入刑。通过上述分析我们已经看到，每一个条文都有背后的理由——尽管将它们放在一起会出现不一致。

（二）刑法和婚姻法对“他人”理解的不一致

本部分比较刑法中与组织卖淫相关的条文（第358条）以及婚姻法中与婚外同居相关的条文（第32、46条）和婚姻法司法解释（一）第2条。

1、从同性角度考察与组织卖淫和婚外同居相关的条文

2003年8月，南京警方以涉嫌组织同性卖淫将李宁等人刑事拘留，随后向检察院提请批捕。检察院研究认为刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，决定不予批捕。在这个过程中，检察院、警方都向上级部门做了汇报。江苏省政法委协调召开了案件研讨会，会议决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。同年10月，人大常委会下属专业委员会作出口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”2004年2月，初审法院判处李宁组织卖淫罪。法院推理道：(a) 第358条组织卖淫罪中“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的……”的“他人”主要指女性，也可以指男性，(b) 同性之间的金钱与性的交易活动也属于卖淫行为。二审法院维持了原判。 

关于法院的推理，值得提出的有两点：首先，尽管人大常委会下属专业委员会未提及如何理解“他人”，但为达至其结论，“他人”必须包括男性和女性，法院的推理完全正确；其次，人大常委会下属专业委员会的口头答复仅限于男青年向同性卖淫，而法院的推理指向的是同性之间的卖淫，既不限于青年也不限于男性之间。

如前所述，李宁案之后，虽然没有进一步的立法或司法解释，男性和男性之间的强迫卖淫、协助组织卖淫（第358条）、引诱、容留、介绍卖淫（第359条）在实践中都出现了判例。有趣的是，法院不再费力解释条文中“他人”的含义。

对比起来，婚姻法对“他人”的规定似乎走了一条完全相反的路。2001年修正的婚姻法第32条规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；……”第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……”同年的婚姻法司法解释（一）第2条明确，有配偶者与他人同居是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这样，“他人”被限制为异性。这样的解释与传统上对同居的理解一致，但却无视了实际生活中，一些进入异性恋婚姻的同性恋者忽视自己法律上的伴侣而选择与同性婚外同居。下面我们看看实践中法院如何考虑离婚和损害赔偿的问题。 

由于婚姻法第32条列举的婚外与异性同居只是“感情确已破裂”的情形之一，婚外与同性同居并不必然被排除在离婚理由之外，关键还是看法院是否认为它导致了感情破裂。实践中，如果一方能提出强有力的证据证明对方是同性恋，法院一般会认为该事实严重影响了婚姻关系，判决准予离婚，但如果证据不够充分，法院会判决感情尚未破裂，不予离婚。由此，对于离婚来说，关键点不是婚外与同性同居是否能证明感情破裂，而是如何证明一方是同性恋者。当然，在某些情况下，提起离婚的一方也可能是试图脱离婚姻的同性恋者。这里法院考虑的要点仍然是感情是否破裂。当对方坚持双方仍存在感情时，法院一般会判决不予离婚。

与离婚相比，损害赔偿简单得多。由于司法解释（一）的存在，当无过错方基于对方婚外与同性同居诉请损害赔偿时，法院基本都会拒绝。当一方基于对方是同性恋者要求精神损害赔偿时，法院也基本会拒绝。在个别情形中，法院会在财产分配时对无过错方予以照顾。

显而易见，婚姻法司法解释（一）第2条对“他人”的解释确实起到了排除婚外同性同居的效果。这在离婚损害赔偿方面表现得尤为突出。而之所以在离婚方面该解释未起到明显的限制性作用，主要还是由于婚外同居只是证明感情确已破裂的理由之一，当事人还有很大的回旋余地。

2、两处法律解释各自背后的理由

首先考察一下两处法律解释的历史背景。对于人大常委会下属专业委员会对组织卖淫的口头答复，有一个非常有意思的问题：早在1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第九条就提及：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”，为什么在2003年的李宁案中反而出现了疑难？

如果我们回溯1979年刑法，会发现与卖淫相关的条文一直规定的是“妇女”卖淫，直到1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》才使用了“他人”字样。该决定的效力为1997年新刑法所保留，新刑法继续使用“他人”的表述。有学者指出，1979年刑法受到当时的性观念影响，认为卖淫只能是女性向男性卖淫，而1997年刑法虽然使用了“他人”，在1979年刑法的影响下，人们仍将“他人”限制理解为女性。考虑到1992年的解答，这个观点显然是不准确的。真正的问题在于，1997年刑法对于卖淫的理解仍然局限在异性之间，即女性向男性卖淫或男性向女性卖淫。如果用性与性别研究的术语来说，1979年刑法关于卖淫的条款既受到对性的刻板印象的影响，又受到对性别的刻板印象的影响；1991年的决定和1992年的解答突破了性别的刻板印象，而性的刻板印象仍然挥之不去。这正是李宁案成为疑难案件的原因。

出于同样的原因，人大常委会下属专业委员会的口头答复采取的方案是直接将同性卖淫定义到卖淫中，而非解释“他人”的性别。具体到初审法院的推理，(a)“他人”的性别只是(b)同性之间的卖淫也属于刑法上的卖淫的必要条件而非充分条件，或者毋宁反过来说，正是因为人大常委会下属专业委员会给出了(b)项解释，所以需要同时作出(a)项解释。仅仅解释“他人”是不足以回应李宁案带来的问题的。人大常委会下属专业委员会的口头答复关乎性，而法院的推理同时关乎性和性别。

比较起来，婚姻法司法解释（一）对婚外同性同居的排除性解释的背景则比较简单。婚外与同性同居从来没有进入过婚姻法的视野，2001年最高人民法院只是通过司法解释再次强调了这一点。如果说对组织卖淫罪的解释是从主观解释论过度到客观解释论，那对婚外同居的解释则是通过维护主观解释论而排除了客观解释论的适用。

接下来考察一下解释主体问题。其实两项法律解释最明显的区别应当是作出解释的主体不同：组织卖淫罪由人大常委会下属专业委员会通过口头答复进行解释，婚外同居由最高人民法院通过司法解释进行解释，强迫卖淫、协助组织卖淫、引诱、容留、介绍卖淫由基层法院比照组织卖淫进行解释。令人惊讶的是，大多数讨论李宁案的文章完全忽视了解释机构的问题，而将其直接当做司法解释的案例来进行讨论。

众所周知，立法解释与司法解释有着不同的渊源和方法。然而，这里首先要解决的问题是，人大常委会下属专业委员会的口头答复算不算立法解释？本文不打算深入讨论这个问题。从最浅显的层面，人大常委会下属专业委员会不能等同于人大常委会，其口头答复的程序也不符合《立法法》关于立法解释的规定，因此作者认为该口头答复不属于立法解释。

然而，我们也不应抛开该口头答复直接讨论法院的司法解释——毕竟法院的解释依赖的是这个口头答复。由于作者不打算讨论答复的适当性，一个替代性的问题是：最高人民法院为什么选择向全国人大常委会汇报？无论实际原因是什么，至少可以认为，最高人民法院认为人大常委会在刑法解释方面自由度更高一些。人大常委会下属专业委员会的口头答复佐证了这种自由度。如果最高人民法院直接进行答复，有可能（但非必然）作出相反的解释。

对照来看，最高人民法院选择限制性解释婚外同居的范围并不奇怪：很可能最高人民法院认为自己并没有那么大的自由度可以完全无视立法原意。当然，这里也可能有另外两个原因：(a) 婚姻法司法解释（一）不是针对某个具体案例的回复，不存在适当解决某个案子的压力；(b) 刑法上的组织同性卖淫针对的是同性性行为，而婚姻法上的与同性同居针对的既是同性性行为，又是同性恋者。如果婚姻法不打算承认同性婚姻，也不认为同性同居会产生权利义务，那么，即使在排除性条款中，它也不愿意承认同性恋者在婚姻和同居中占有一定位置。

3、小结

刑法上的组织卖淫和婚姻法上的婚外同居都涉及“他人”如何解释的问题。在文本本身没有任何限制又彼此相似的情况下，刑法的解释包括了同性性行为，而婚姻法的解释排除了同性恋者/同性性行为。如上所述，这里的不一致也有各自背后的理由。

（三）治安管理处罚法与刑法的不一致

以下从同性角度简要讨论治安管理处罚法对卖淫嫖娼（第66条）、猥亵他人（第44条）的规定与刑法中与卖淫相关的犯罪（第358-360条）以及强制猥亵、侮辱罪（第237条）之间的关系。

卖淫嫖娼。如前所述，公安部在2001年和2003年的两个批复中都指出卖淫嫖娼行为可以发生于同性之间。由此，2005年治安管理处罚法第66条对卖淫嫖娼的规定理应包括同性之间的卖淫嫖娼。对比起来，直到2004年，在最高人民法院咨询人大常委会后，组织卖淫罪才将组织同性卖淫包括在内。这里刑法滞后的原因显而易见：首先，公安部的批复不能约束刑法的解释；其次，刑法的解释受到罪刑法定原则的限制，要严格得多。

猥亵他人。在刑九生效之前，男性对男性的强奸和强制猥亵均不入刑，但公安部门可以按治安管理处罚法第44条关于猥亵他人的规定对行为人处以15日以下的拘留。实践中同性强奸和同性猥亵都有被公安部门拘留的案例。在刑九生效之后，男性对男性的强奸和强制猥亵的案子改按强制猥亵、侮辱罪定罪量刑，只有不满足该罪构成要件，不具有严重社会危害性的案子才按治安管理处罚法办理。

这里的问题是：治安管理处罚法上的猥亵为什么在某些情况下能包括强奸？这里的猥亵与刑法上的猥亵含义是否相同？

刑法学者对于强奸和猥亵的关系讨论很多，在不考虑儿童的情况下，有学者认为两者是对立关系，也有学者认为强奸与猥亵是特殊与一般的关系。考虑到刑法有排除治安管理处罚法适用的效果，我们不能像讨论刑法那样一般性地讨论治安管理处罚法中强奸与猥亵的关系。

在刑九之前，对于男性强奸女性、女性强奸女性，分别按强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪处理，而对于男性强奸男性、女性强奸男性适用治安管理处罚法；刑九之后，任何情形下的强奸都能适用刑法——要么强奸罪，要么强制猥亵、侮辱罪。因此，如果说在刑九之前，就男性强奸男性、女性强奸男性来说，治安管理处罚法上的猥亵包括了强奸，刑九之后，该法不再规制任何种类的强奸，从而猥亵和强奸也成了相互对立的关系。下表总结了刑九之前和之后刑法和治安管理处罚法中的猥亵的含义： 

其中的差异并不难解释：刑法的解释因受到罪刑法定原则的限制而非常严格，而在解释治安管理处罚法时，公安机关更注重的是回应社会中实际发生的问题。从立法意图来说，治安管理处罚法之前已有同性卖淫规则，治安管理处罚法又是由公安部牵头进行修订，非常有可能公安部在起草时已经考虑到了同性猥亵的情况。即便如此，在实践中，也许起草意图并不那么重要。公安部门每天面对各种各样的违反治安管理的行为、面对各种各样的受害人，哪怕是为了“给受害人一个说法”，公安部门也需要更宽泛地解释猥亵的含义。在某种程度上可以认为，对于猥亵行为，治安管理处罚法是作为刑法的替补出现的——虽然其惩罚力度远远低于后者。

四、表面不一致之下的同心圆结构

上一部分解析了每一处不一致背后的理由，本部分将转向考察这些林林总总的不一致之下潜在的同心圆结构。作者首先使用刑法的相关规定建立起初步的解释框架，然后再使用婚姻法、治安管理处罚法及其他法律法规验证该解释框架的有效性。此后，本文将扼要讨论同心圆结构的后果以及打破同心圆结构的尝试将会面临的悖论。

（一）初步框架

1、概述

作者认为，刑法中涉及同性恋者/同性性行为的规定可以用潜在的同心圆结构来解释。处于圆心的是作为性行为一种的性交，处于内圈的是性交以外的其他性行为，处于外圈的是与性行为相关的行为。“性交”和“性欲”两个概念界定了同心圆的层次：“性交”是圆心的不可或缺的概念，起到了区分圆心与内圈的作用；对“性欲”的讨论区分了内圈与外圈（需注意的是“性欲”不是内圈不可或缺的概念）；外圈不存在与“性交”或“性欲”对应的概念。

每一层次都对应一些罪名。强奸罪是属于圆心的犯罪，强制猥亵、侮辱罪属于内圈，聚众淫乱罪、与卖淫相关的犯罪属于外圈。如果只考虑异性恋者/异性性行为，法条与每一层都可以对应起来，而一旦考虑同性恋者/同性性行为，法条与同心圆之间的对应关系就被打乱了。罪名离圆心越远，同性恋者/同性性行为越容易被包括在内。与圆心对应的罪名完全不考虑同性恋者/同性性行为，与内圈对应的罪名考虑了一部分，而与外圈对应的罪名则几乎全部考虑了。

2、圆心

可能人们会想当然地认为性交是性行为的“核心”，然而这个问题并没有这么显然。我们对性行为的理解是社会建构出来的已经是性与性别研究的常识，性行为是否有核心，以及性交应如何理解都不是自明的问题。刑法上强奸罪与性交概念的关系就是一个典型的例子。

强奸罪是性犯罪最严重的一种。通说认为，性交是其必不可少的要素；如果不存在性交，则行为人不构成强奸罪（但可能构成强制猥亵、侮辱罪）。对于性交，刑法学者通常将其定义为阴道交，而其他形式的性交不被认为是性交。以上结论在探讨强奸罪时几乎无一例外地会被谈到，但强奸罪与性交概念之间相互建构、相互强化的关系几乎没有被学者讨论到。

无论1979年刑法或是现行刑法都没有提到性交这个概念，这个概念一开始很可能是为了定义强奸而提出的，后来，在受害人不是儿童的情况下，它成为了区分强奸罪和强制猥亵、侮辱（妇女）罪的标准。从强奸罪对性交概念的影响来说，由于刑法第236条只承认男性对女性的强奸，性交的概念会强烈受限于刑法条文给定的框架。即使现代关于性与性别的学术研究早已抛弃了传统理解，认为性交不仅包括阴道交，也包括肛交、口交等方式，我国刑法学者并未引入新的定义方式。反过来，从性交概念对强奸罪的影响来说，对性交概念的定义一旦成为通说，刑法解释和法院判决都会受到决定性影响。阴道交成为了强奸罪不可缺少的要素。当行为人仅采取肛交、口交等方式时，即使受害人是女性，其行为也不构成强奸（但构成强制猥亵）。

由于强奸罪和性交概念的相互强化，逻辑的推论就是从刑法的观点看，男性与男性之间，或者女性与女性之间不能性交。从技术性的角度说，这可能导致讨论的混乱。例如有的著作在谈论强奸罪时支持性交等同于阴道交的观点，然而在谈到男性之间的强制猥亵时，再次使用了性交字样。如果从性与性别研究的角度，否认同性之间可以性交是维护异性恋正统制的表现，是对同性恋者的贬低。限于本文的目的，这里不再展开。

小结如下：圆心的核心概念是性交，由于强奸罪和性交概念之间相互建构、相互强化的关系，强奸罪成了性犯罪中最为僵化的条文，同性性行为完全被排除在圆心以外。立法完全没有考虑同性强奸，学术研究提出的性交概念则构成了另一道障碍。作为结果，同性强奸从圆心被推入内圈。

3、内圈

强制猥亵和侮辱是次严重的性犯罪，属于同心圆结构的内圈——其他性行为。刑九以前，该罪的受害人限于女性，现在已经没有性别限制。学者对于如何界定强制猥亵和侮辱似乎从未达成一致，有的采用枚举的方法，有的试图通过抽象概念来定义，有的兼采二者。有学者试图提出与性交平行的概念——“性欲”——来界定该犯罪，然而，这个概念引起了极大的争论。尽管刑法学者公认强制猥亵和侮辱总是与性相关，但很多学者反对将性欲作为该罪的组成要素，理由主要是现代刑法已经抛弃了倾向犯。本文不打算介入该争论。对于本文来说，重点在于该争论的存在本身：它提示我们，强制猥亵和侮辱不一定是基于满足性欲而实施。一些法院判决证实了这一点。也许刑法制定时立法者考虑的正是这样的情况：男性可以基于性欲、也可以非基于性欲强制猥亵、侮辱女性，女性可以非基于性欲强制猥亵、侮辱女性——因此罪名定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而实施主体不限性别。

这样的说法可能立刻招致一个反驳：如果女性可以非基于性欲强制猥亵、侮辱女性，为什么男性或女性不能基于性欲强制猥亵、侮辱男性？可能唯一答案是立法者关于性和性别的刻板印象：男性是强壮的，女性是弱小的，男性不可能被强制猥亵和侮辱，只有女性可能被强制猥亵和侮辱。这一想象与强奸罪的结构类似。

尽管立法者最初对于同性之间的强制猥亵只考虑到了非基于性欲的情况，实践中法院判决却默默发生了改变：女性基于性欲强制猥亵女性也可以按强制猥亵入刑。一些学者从客观解释论出发，试图从理论上将这类判决的合理化。本文第三部分已经说明，在实践中，女性强制猥亵女性，早在刑九之前就可以按强制猥亵入刑，到这里我们的理解更深了一步：立法者在刑法制定时虽未限制加害人的性别，对于同性之间的强制猥亵却受限于性与性别的双重刻板印象——男性之间的强制猥亵不入刑（性别的刻板印象），女性之间的强制猥亵是非基于性欲的（性的刻板印象）。实践中对于女性之间的强制猥亵不能基于性欲这项立法原意逐渐被抛弃了，而男性之间的强制猥亵因为刑法条文的机械表述而无法被包括在内。

刑九改变了这一点，但改变得不彻底。强制猥亵的对象可以是男性了，而强制侮辱的对象仍然限于女性。同性之间的强制猥亵已经明确被立法者纳入了考虑，而男性与男性之间的强制侮辱却被遗漏了（遗漏的原因已在第三部分提及，仍然是立法者对性和性别的刻板印象所致）。

小结如下：内圈并不存在占据统治地位的核心概念，但针对性欲概念的讨论以吊诡的方式将内圈与圆心和外圈区分开来：大部分学者认为强制猥亵、侮辱必须与性相关，但性欲是不是该罪的组成部分却存在分歧——然而，无论采取什么立场，如果要深入讨论该罪，性欲是不可回避的问题。在这样的分歧之下，女性之间的强制猥亵和侮辱逐渐脱离了立法原意，基于性欲的强制猥亵和侮辱也可以入刑了。最终，立法者通过刑九将男性之间的强制猥亵也纳入其中（无论是否基于性欲）。遗憾的是，男性之间的强制侮辱仍然被排除在内圈之外。

在圆心的小结部分提及，同性强奸从圆心被推入内圈。在刑九之前，由于上述含义的改变，被推入内圈的女性之间的同性强奸可以按强制猥亵、侮辱妇女罪处理，但男性之间的同性强奸即使被推入内圈也得不到处理。刑九之后，男性强奸男性也可以在内圈按强制猥亵、侮辱罪处理了。

4、外圈

外圈对应的犯罪是聚众淫乱罪和与卖淫相关的犯罪。表面上看起来，这两项犯罪属于其他性行为，且可能包括性交，应当被归在圆心或内圈，然而，以下将会说明，这两项犯罪的逻辑与圆心和内圈完全不同，只能被归在外圈——与性行为相关的行为。

强奸和强制猥亵、侮辱规定于刑法第二编第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，而聚众淫乱和与卖淫相关的犯罪规定于第二编第六章“妨害社会管理秩序罪”。后者之所以属于刑法的规制对象是因为妨碍了社会管理秩序，而不是因为性行为本身。

首先看聚众淫乱罪。很少有学者关心聚众淫乱中性行为的类型和范围，三人以上的性行为几乎全部包括在内。刑法学者从未提出“性交”、“性欲”或类似概念来界定该罪涉及的性行为。事实上，聚众淫乱的核心是“聚众”而非“淫乱”。实践中该犯罪涉及的淫乱行为可以宽广到不可思议的地步。正是如此，从学理上界定淫乱似乎成了劳而无功的举动，而法院实践也不关心案例中涉及的是异性性行为还是同性性行为。

与卖淫相关的犯罪要复杂一些。如果这些犯罪关注的重点是社会管理秩序，为什么组织同性卖淫直到2004年——刑法制定7年以后——才被纳入刑法的规制范围？答案可能在于“淫乱”和“卖淫”二个词语的区别。淫乱是非常含混的词语，三人以上的任何性行为都可以被描述为淫乱。对比起来，人们对卖淫则是存在刻板印象的。正是因为卖淫这个词语很模糊，但又不够模糊，实践中法院和公安部门对与卖淫相关的犯罪涉及的性行为绝非漠不关心，但又完全无法达成一致意见。具体到法院判决书，几乎没有判决书会写明卖淫所涉及的性行为类型。有趣的是，这种充满矛盾的修辞完全可以用来描述李宁案。最高人民法院对这个案例非常重视，但又不够重视：它咨询了人大常委会，然而并没有以批复形式将结论公布出来。那么，为什么人大常委会下属专业委员会非常肯定地认为组织同性卖淫属于组织卖淫？首先，组织卖淫罪关注的重点是妨碍社会管理秩序，卖淫的表现形式相对来说没那么重要；其次，2003-2004年的社会环境发生了一定的变化，李宁案并不是孤例，当时在其他省市也出现了类似案例，这可能加剧了人大常委会对于社会秩序的关注。

小结如下：外圈对应的是与性行为相关的犯罪。外圈既不存在像性交那样的核心概念，也不存在像性欲那样引发了学界分歧的概念。外圈的关注点已由个人转向了社会，因此，性行为的类型和范围不再是犯罪的关注重点。由此，要么因为忽视（聚众淫乱罪），要么因为含义发生改变（与卖淫相关的犯罪），同性恋者/同性性行为很容易地成为了规制对象。

5、图示

下图总结了前述初步框架：

（二）初步框架再检视

如前所述，初步框架仅仅根据刑法的规定建立。以下将考虑婚姻法、治安管理处罚法以及其他法律法规是否可以被纳入此框架。

婚姻法及司法解释对婚外与同性同居的排除性规定。首先考虑同居的性含义。婚姻法上的同居包括婚内同居与婚外同居，婚外同居进一步分为不违法的婚外同居和违法的婚外同居（例如有配偶者与他人同居）。对于婚外同居，性生活是其中的“基础要素”（而非必要条件），既不能单以存在性生活推定存在同居关系，也不能认为没有性生活就一定不存在同居关系。从这样的描述中能得出什么结论？如果考虑到性生活为性交的委婉表达，可以认为，从性的角度来看，婚外同居的落脚点在性交上。当然，同居人的性行为不可能限于性交，但婚外同居并不关心性交以外的其他性行为。

如果仅从婚姻法及其司法解释的角度观察其处理的几种关系，我们可以看到明显的位阶：婚姻处于最高位阶，婚姻法规定了全面的权利义务；异性同居居于其次，对于双方均未婚的同居和有配偶者与他人同居，婚姻法处理其中的财产问题与子女抚养问题；同性同居位居最末，婚姻法完全不介入，哪怕是否定性地介入。

从同心圆结构来看，婚外同居基于其性含义应属于圆心，而圆心是僵化的，排斥同性恋者/同性性行为。虽然不能说这是婚姻法司法解释（一）排除婚外同性同居的原因，但其后果与同心圆结构是一致的。

同性卖淫规则。如前所述，2001年公安部改变了之前的规定，转而认为同性之间的卖淫嫖娼行为也是卖淫嫖娼行为，2003年公安部另一项批复重复了这一观点，并为2005年的治安管理处罚法继承。同性卖淫规则看起来挑战了同心圆结构：它横跨圆心（性交）和内圈（其他性行为），并且处罚的对象并不是妨害社会管理秩序的组织者等，而恰恰是卖淫嫖娼行为人。

这里的关键点在于，性交不是卖淫嫖娼的认定中必不可少的部分，它也不构成加重处罚的理由。由于处罚很轻，解释上又不存在罪刑法定原则的限制，只要存在金钱或财务为媒介的性行为就足以按治安管理处罚法处理。换句话说，处罚同性卖淫嫖娼并没有重新解释性交概念，含义的改变是在内圈发生的。

治安管理处罚法。该法中涉及卖淫嫖娼的规定已如上述，这里只讨论涉及猥亵他人的规定。如表三所示，在刑九之前，治安管理处罚法上的猥亵他人既处理同性猥亵又处理同性强奸。这一点看起来也挑战了同心圆结构：它横跨圆心（性交）和内圈（其他性行为），并且适用于同性。

这里的关键点同样在于，性交不是猥亵他人的认定中必不可少的部分，它也不构成加重处罚的理由。治安管理处罚法之所以处理男性之间的同性强奸，一是因为刑法的漏洞，二是因为治安管理处罚法解释上的灵活性。事实上，治安管理处罚法处理男性之间的同性强奸是按照猥亵他人来处理的，只需要符合猥亵他人的条件即可。同样的，在猥亵他人的条文中处理男性之间的同性强奸并未挑战性交概念，这里是将一项属于圆心的行为吸收到内圈处理了。

刑九之后，治安管理处罚法不再处理同性强奸，猥亵他人的条文已经完全属于内圈。

其他。本文第二部分提及的涉及媒体、疾控等法律法规很明显属于外圈，规制同性恋者/同性性行为并不奇怪。

由以上讨论，初步框架可以进一步细化，如下图所示：

（三）同心圆结构重述

以下重述和建立初步模型时的概述类似，最主要的区别有三点：模型不再限于刑法，不再强调对性欲概念的讨论与内圈的对应关系，以及强调外圈与圆心和内圈在立法目的上的区别。

作者认为，我国法律法规对同性恋者/同性性行为的规定存在同心圆结构：处于圆心的是性交，处于内圈的是其他性行为，处于外圈的是与性行为相关的行为。每一层都对应一些法条（例如圆心对应强奸、婚外同居等相关规定，内圈对应强制猥亵等相的规定，外圈对聚众淫乱、媒体、疾控等相关规定）。如果只考虑异性恋者/异性性行为，法条与每一层都可以对应起来，而一旦考虑同性恋者/同性性行为，法条与同心圆之间的对应关系就被打乱了：

与圆心对应的法条完全不考虑同性恋者/同性性行为，最为保守和僵化；

与内圈对应的法条，有一些考虑了同性恋者/同性性行为（例如刑九），另外一些虽然立法之初未能考虑，但含义脱离立法原意发生了转化（例如刑九之前女性之间的强制猥亵），遗憾的是同性恋者/同性性行为到目前尚未完整系统地被考虑进去（男性之间的强制侮辱）；

少数法条表面上跨圆心和内圈（例如同性卖淫规则），同性恋者/同性性行为也被考虑进去了，然而它们无一例外并未真正触及圆心；

与外圈对应的法条和内圈类似，有一些考虑了同性恋者/同性性行为（例如媒体和疾控的法规），有一些含义脱离了立法原意发生了转化（例如聚众淫乱）。外圈与圆心、内圈决定性的不同在于，立法关注的其实不是私人之间的性行为，而是社会秩序。

同心圆结构清楚地表明我国法律法规对于性的理解非常刻板，政府无论对同性恋身份还是同性性行为都没有系统而清晰的理解。更准确地说，这里的同心圆结构是异性恋正统制下的同心圆结构。法律条文按性交、性交以外的性行为、与性行为相关的行为进行区分本身没有太大问题，有问题的是所有概念都基于异性恋正统制之上。

（四）同心圆结构的后果

同心圆结构的第一个后果就是危害社会的同性性行为（例如同性强奸）不能得到正确处理。在刑九之前，男性之间的强奸和强制猥亵都不触犯刑法，女性强奸女性也只能按强制猥亵来处理。即使刑九扩大了强制猥亵的受害人，将同性强奸作为强制猥亵来处理还是存在很大问题：首先，强制猥亵的刑罚轻于强奸，暗示同性性侵造成的伤害较轻；其次，这样的处理方式妨碍了人们理解同性性行为。

同心圆结构的第二个后果是对同性恋者/同性性行为缺乏系统和全面的考虑阻碍了对同性恋者给予法律保护。诚然，对负面的同性性行为进行系统而清晰的规制并不必然有利于推进制定保护性和赋权性的法规，然而，系统全面的考虑至少有利于社会更好地理解同性恋议题。

同心圆结构也使得一些学术讨论发生了混乱。比如前文提及过的对性交一词的使用。再比如强调同性强奸应当按强奸罪处罚的学者，往往没有系统考虑这样建议的后果。最明显的问题就是，如果同性强奸按强奸罪处理，异性之间强制猥亵的哪些行为需要改为按强奸处理？

最后，异性恋正统制的同心圆结构也使得女同性恋者/女女性行为被边缘化，典型的比如同性强奸基本讨论的都是男性之间的同性强奸。

（五）打破同心圆结构的尝试将面临的悖论

异性恋正统制下的同心圆结构导致法律法规的相对凌乱，一方面使得危害社会的同性性行为（例如同性强奸）不能得到正确处理，另一方面也阻碍了对同性恋者的法律保护。然而吊诡的是，无论同性恋权益机构（主要是一些NGO）还是法学家，因为各自不同的理由极难对修法达成一致意见，哪怕是方向性意见。

同性恋权益机构并不认为法律漏洞对同性恋者是一件好事。例如，在刑九之前，男性强奸男性不入刑，但同性恋权益机构从未认为其逃脱刑事制裁是正确的。相反地，它们非常憎恨这类行为，认为这类行为败坏了同性恋者的声誉。但是，出于以下理由，它们也不会积极推动刑法的修改。

首先是非常实际的理由。同性恋权益机构一般都有自己的诉求，也要考虑自己服务的对象。同性恋权益机构的诉求比较常见的有反歧视、同性婚姻/民事结合合法化、疾控、推动媒体正面报道等等，主要机构几乎没有一例将推动刑法修正列入时间表。我国同性恋权益机构得到的资源非常有限，如果推动的议题对同性恋群体没有直接的好处，很难被优先处理。此外，推动刑法修正非常容易招致同性恋者的批评和质疑，认为其颠倒了先后顺序。

其次是同性恋权益机构非常担心的污名化问题。同性恋权益机构运作的一个常识就是必须注意尽量避免使同性恋者/同性性行为与负面事物挂钩，例如艾滋、吸毒、犯罪等等。由同性恋权益机构去推动刑法修正（例如推动同性强奸按强奸罪处理）非常容易对同性恋群体再次污名化。

同性恋权益机构里还有一种声音比较特别，也比较复杂。一些成员从酷儿理论（queer theory）的某些论点出发，认为性犯罪本身不应予以特殊对待。他们的理想是社会对性不再谈虎色变，由此，他们反对进一步修正现有的性犯罪，认为大方向就错了。值得注意的是，酷儿理论本身非常复杂，这个论点并非所有秉持酷儿理论的人都支持。

法学家的意见也是分裂的。支持修改法律法规的学者主要是从实际情况出发，认为修法可以更好地处理实际生活中发生的案例，例如使同性强奸得到严厉的惩罚，使婚外与同性同居成为损害赔偿的理由等等。这几乎已经是程式化的论证方式。

反对修改法律法规的学者意见有技术性的和实质性的两类。技术性的理由主要是，现行法律法规（特别是刑法）有自身的逻辑，如果更改逻辑需要进行大规模修订，整个司法实践也要发生大的改变，潜台词是这样成本太高，或者说时机尚未成熟。实质性的理由是认为我国的传统文化仍然占主导地位，而这套文化与现行法律法规的规定是基本一致的，因此没有必要修改。

很明显，上述同性恋权益机构以及学者的观点之间的分歧基于不同的立场，而涉及立场的论点通常是无法有效调和的。作者无意于分析哪种观点更好、更可能在未来成为主流；作者仅在于揭示打破同心圆结构的尝试将会面临的问题。

五、结语

本文从梳理涉及同性恋者/同性性行为的法律法规开始，找出其中的不一致，分析每一个条文适用或不适用于同性恋者/同性性行为的原因，然后把它们放在一起，揭示其背后基于异性恋正统制的同心圆结构。用最简化的方式来说，直接针对性交的规定完全排除了同性恋者/同性性行为，针对其他性行为的规定部分考虑、部分排除了同性恋者/同性性行为，而针对社会管理秩序、只是涉及性行为的规定完全不排除同性恋者/同性性行为。

虽然文末也论及了同心圆结构的后果，并讨论了打破同心圆结构的尝试将会面临的问题，本文并没有提出立法建议。本文的目的在于提出一个理解涉及同性恋者/同性性行为的法律法规的框架，暴露这个框架的问题，而不在于提出立法建议，或试图提出一个逻辑完美的解决方案。

如果我们回到本文开头提到的刑九对强制猥亵的修订，我们可以看到，在修法之前，强制猥亵、侮辱妇女罪与其他罪名的龃龉有着复杂的原因，不但与各罪名的历史有关，还和同心圆结构有关；其修法进度与强奸罪的差异大体上是因为同心圆结构强烈的限制作用，立法者不愿意牵一发动全身。

随着社会的发展，涉及同性恋者/同性性行为的法律法规有可能越来越多，异性恋正统制的同心圆结构也可能被不断突破。这些突破也许可以用同心圆结构来解释，也许不能。如果不能用同心圆结构来解释的突破越来越多，反而可以说明，立法者对于性与性别的理解越来越进步了。

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