张冠驰｜作为法律概念的城市——地方政府法研究的学术史考察

编者按

《法律和社会科学》“法律、城市与地理”专号共有九篇论文，本文是其中的第二篇。作者张冠驰,哈佛大学法学院法律科学博士(S.J.D)候选人。

摘　要:  20世纪六七十年代爆发于美国城市的危机和知识界的反思,促成了地方政府法作为学科的诞生。具有开创意义的《作为法律概念的城市》一文,通过对法律史的谱系学考察,勾勒了法律规则对美国城市缺乏权力之现状的形塑过程,提出将城市作为国家与个人之间、供市民进行民主参与的共同体的理念。美国学界在20世纪八九十年代对地方政府法的激烈争论,奠定了学科基本的研究领域、核心问题和规范取向。晚近研究不但对地方政府法的结构有更细致的发掘,而且对现有研究中的诸多前提和定论进行了质疑和突破。通过回顾和反思美国地方政府法的发展,或许可以提出一种从地方走向全球、具有普遍性的地方政府法理论。

关键词: 城市  地方政府法  作为法律概念的城市

01

导言

对于中国的读者而言,“地方政府法”这个领域可能显得很陌生;而在大洋彼岸的美国,相比于其它拥有上百年传统的学科,地方政府法(Local Government Law)也是一门相对年轻的学科。在20世纪70年代之前,对地方政府承担的各项职能,如住房、教育、税收、分区规划等职能的法律分析,虽蔚为大观,但将其纳入统合性学科的尝试并不多见。1969年,美国律师协会(American Bar Association,ABA)创办了专注于地方政府法的法学杂志《城市律师》(The Urban Lawyer),或可被看作这个学科获得学术自觉的标志之一。时至今日,地方政府法早已成为美国各大法学院广泛开设的课程,也作为一个独立领域成为《哈佛法律评论》《耶鲁法律评论》等法学杂志上的“常客”。

美国律师协会在这个时间点上推动《城市律师》的创立,并非偶然。杂志的创刊号引用了1968年美国政府间关系咨询委员会(Advisory Commission of Intergovernmental Relations)的报告,如此总结那个充满动荡和不安的年代:“1967年,美国的政治系统面临了仅次于南北战争的最严峻的考验(trial)。我们政治系统和社会结构的最大危机,就存在这个国家的城市之中……(我们是否应当)将牺牲政治多样性当作维持国家存续之手段的必要代价。” 通过对美国城市的考察,这种悲观的情绪延伸到对未来的预测:“预计到2000年,美国主要城市地区的人口将从1960年的9100万增长到2.2亿。届时,我们面对的困难将会成倍增加。” 半个世纪后,2016年总统选举象征美国面临全国性的政治困境和分裂。虽然该困境的产生路径与20世纪60年代的预测不尽相同,但分裂的根源之一的确根植于城市与地方政治之中。地方政府法学者对美国地方政府之病症的剖析,不管写于何时,其中的很多洞见在今日读来依然切中肯綮。

因此,对这个年轻且蓬勃发展的领域进行全面的总结和回顾,有助于充实对美国法和美国政治的理解。本文选择以哈佛大学法学院教授杰拉德·弗鲁格(Gerald Frug)1980年发表于《哈佛法律评论》上的开创性论文《作为法律概念的城市》(The City as a Legal Concept,以下简称《城市》)为分析的中心,以两条线索对文献进行勾勒。一方面,本文试图揭示《城市》一文在学术上的“源”与“流”,尤其侧重文章与后续地方政府法研究之间的紧密关联。这种影响力不仅表现为《城市》开创性的贡献和极高的印证率,更体现在《城市》提出的问题和分析框架仍在持续影响当下的法律学者。另一方面,以美国城市与地方政治的现实为参照,本文试图展示包括弗鲁格在内的地方政府法学者,虽然规范立场不同,但都以富有现实感的态度,在对理论和规范的研究中关照和回应社会问题。

本文的第二部分简要地介绍《城市》一文发表前美国地方政府法的主要判例和学说,以及美国城市在20世纪六七十年代陷入的困境。第三部分析《城市》的问题意识、逻辑、结构及其贡献。第四部分追溯《城市》发表后在美国学术界引发的讨论,以及这场讨论如何奠定了地方政府法的学科基础。第五部分将目光移向到更晚近的学术作品,考察后来的美国学者如何继受和发展《城市》的理论框架,为地方政府法开辟新的理论空间。第六部分以比较法的视角审视美国地方政府法,考虑其走出本地(local)并走向全球(global)的可能路径。

需要注意的是,本文虽然是对美国地方政府法领域的回顾与分析,但不以对文献的全面覆盖为目的。对于特定学者的思想和学术,本文讨论的部分绝不能反映全貌,甚至只能触及其比较重要的一个侧面。相反,本文将以学说之间的批判和继受关系为核心。相信这样的写法能够帮助中国的读者克服对相关事实和规则可能的不熟悉,理解法学家是如何穿梭于现实、历史、规则和价值,构建和发展美国地方政府法的理论体系。

02

法律与危机:十字路口的美国城市

要理解地方政府法的兴起和《城市》的出现,有必要先对基础性的事实有大概了解。美国的政府结构分为三层,除了众所周知的组成联邦制的联邦和州政府外,处在州政府之下、政府层级最底层的即地方政府。其中,城市(city)因为数量众多且典型性强, 是大部分地方政府法研究的重点。

虽然“城市”这个名字在日常用语和学术著作中都广泛使用,但严格地说,“城市”在美国法上应当被称为“市政公司”(municipal corporation)。在19世纪,各州法院在相关案件中广泛认为城市是州的“造物”(creature),但尚未有全国范围内较为一致的规则。1872年,约翰·迪隆法官在《论市政公司法》(Treatise on the Law of Municipal Corporations)中总结了各州与城市有关的判例,并在美国法律史上第一次系统性地阐述了城市与州的法律关系,即所谓的“迪隆规则”(Dillon’s Rule)。迪隆规则认为,地方政府只能行使州立法明文授予(granted in expressed words)的权力、明示权力所必然或合理默示(necessarily or fairly implied)的权力,以及对市政公司的目的和运行而言基本性(essential)的权力——不是为了便利(convenient)而是必不可少(indispensable)的权力。1907年,在亨特诉匹兹堡市案(Hunter v.City of Pittsburg)中,美国联邦最高法院判决匹兹堡市可以不顾附近阿勒格尼市(Allegheny)的反对将其合并,认可了匹兹堡市所在的宾夕法尼亚州相关法律的合宪性。美国联邦最高法院在判决中援引了“迪隆规则”,并对城市与州的关系第一次进行了清晰地表述:

市政公司是州政府的行政划分(subdivision),是由州政府为了方便地行使其权力所创造的机构(agencies)……地方政府所能够行使的权力的数量、本质和时限以及地域都属于州政府的绝对裁量权。任何(市政公司的)章程、授予他们政府权力或实现政府目的所需财产的法律、或者授权他们管理这些财产或免于对这些财产交税的法律,都不构成联邦宪法意义上的契约。因此,州政府可以随意调整和撤回授予市政公司的权力、无补偿地征收这些财产并居为所有或交给其他机构、扩张或缩小其地域范围、将其部分或全部与另一个城市合并,撤销城市章程并完全消灭(市政)公司。

自亨特案之后,迪隆规则在地方政府法领域的支配地位得到确立,被当时研究地方政府的学者认为是“受到了如此广泛的认可,以至于在今天是无可置疑的”, 其影响一直延续。即便是同在19世纪末20世纪初的各州风起云涌、要求在州宪法中授予地方政府更多权力的“自治权条款运动”(Home Rule Movement),也没有在根本上改变州政府对地方政府各方面的强势控制。

那么,是什么突然促成了法学界对地方政府问题的再次关注?

从20世纪60年代开始,美国传统大城市纷纷遭遇困境。一方面,大都市的中心地带陷入一种自我强化的恶性循环。老旧的公共设施和日益复杂的人口组成,让有经济能力的中产阶级纷纷前往人口稀少、环境优美的城市郊区,为家庭谋求更舒适和安全的居住条件,即郊区化(suburbanization)和邻避主义(NIMBYism)。较高收入人群的离开削弱了城市的财政能力,使市政维护和建设越发力不从心。另一方面,自美国建国以来就困扰美国的种族问题为城市问题增加了更多的复杂性。从城市前往郊区的高收入人群中大多都是白人中产阶级,构成了所谓的“白人逃离”(White Flight)。这让不同收入群体之间出于经济原因的隔离,进一步演变成了不同族群间的分隔居住。本文开头提到的20世纪六七十年代美国因反战、种族、身份争议爆发的全国性政治运动,并不只是“碰巧”爆发在了人口密集的大城市。美国的地方政治和社会条件本身就是抗议爆发的促成因素。

正如19世纪西欧工业城市所具有的交通拥堵、住房条件恶劣、环境污染等“城市病”,催生了批判资本主义的马克思主义和试图通过对空间的理性设计拯救城市的现代城市规划一样, 美国城市的“病症”也深刻地刺激了美国的知识界。为何地方政府未能定分止争、回应对社会正义的呼声,反而加剧了愈演愈烈的社会危机?是因为地方政府的权力太少了、被制度束缚了手脚,还是因为权力太多、监督太少,给社会不公以滋生的空间?现实的触动和学界的普遍反思,共同促成了《城市》的诞生。

03

批判与奠基:《城市》的方法、进路与贡献

#(一)问题意识和方法

弗鲁格在《城市》中开宗明义地指出了美国城市的一个根本性悖论:为什么高度城市化的美国会选择如此缺乏权力的城市。更具体地说,为何城市在法律上没有任何“自然”(natural)或“内在”(inherent)的权力,任何决策都受到州的严密控制。

这个问题看似不难回答:城市处在美国政府层级的底层,人口、辖区、资源皆有限。面对现代社会中范围广阔、成因日益复杂的经济社会问题,由州政府处理这些问题可能比城市更加合适。因此,城市在法律上的弱势地位是不可避免的,甚至是可欲的。对于这种功能主义的解释,弗鲁格显然并不满意,并紧接着提出了另一个问题:为什么同为“公司”,被称为“市政公司”的城市与商业公司的法律地位完全不同,这种公共/私人的区分是怎么产生的? 由此,弗鲁格引出了《城市》最重要的论点之一:城市在法律上的无力并不完全是现实所迫,而是来自深受自由主义影响的美国法学界的主动建构。

在这里,弗鲁格采用了“批判法学”(Critical Legal Study)对法律教条和法学理论进行批判。在《城市》的第一个脚注中,可以清晰地看到本文与“批判法学”学派的渊源关系。弗鲁格可以被认为在两个方面继承了其传统。其一,批判法学反对对法律“客观主义”(objectivism)的认识。后者认为,理想化的法律不仅仅是一时一地的政治斗争或纯粹现实考虑的产物,而是反映了特定的道德秩序或是人类的恒常需求,因而具有规范上的力量。而批判法学通过揭示法学理论内在的矛盾和可操作性(manipulable),主张它们或者反映了某一时间点上特定的社会观念,或者确认和塑造了当时历史阶段中的社会分工和阶层。其二,在实体问题上,批判法学批评自由主义法学在想象政治秩序时,忽视了与国家力量一样会产生不平等的社会力量(social powers)。批判法学者认为,自由主义法学只是名义上对人类自由崇高地位的追求,却不回应令富者更富,强者更强的不公平的社会条件,这使自由主义国家有可能悖论性地沦为制造压迫的工具。或许更重要的是,很多“自然的”、看似短期内无法改变的社会因素和观念,也是由法律在长时间内形塑而成的。因此,如果只看到国家,但缺乏对社会力量的成因、作用和后果的充分考量,任何改革的蓝图都很难将人类从不自由的状态中解放出来。

类似地,《城市》也沿着两条线索解释城市法律地位的变迁。在观念上,随着自由主义理论的发展,城市作为国家和个人间的社会中间组织(intermediate entity)却逐渐缺乏容身之处。在美国法的历史发展中,深受自由主义影响的美国法学界发展出公共/私人组织在概念上的区别,并在此框架下逐步限制城市的权力,造就了今日美国城市弱势的法律地位。两条线索的目的都在于打破视现有法律规则为理所当然(naturalness)的迷思。唯有如此,人们才能够去设想法律另一种截然不同的模样。

#(二)解释与替代方案

《城市》对自由主义和城市关系的考察,围绕着一个不太被注意的问题:关心国家政治权力的合法性来源和国家对个人自由之可能威胁的自由主义,如何看待国家之外的、其他同样运用“权力”的社会组织? 或者说,“城市到底应该被看作是个人对自由的行使,还是更类似于限制个人自由的国家?” 在弗鲁格看来,城市的特殊地位和自由主义的紧张关系不仅是抽象的,还是在历史中具体存在的。他以欧洲中世纪和启蒙时代的法律史中的城市地位变化来说明该问题。

在漫长的中世纪中,西欧的城市拥有一种现在看来难以理解的法律状态。作为一种“公司”,它既不被理解为国家也不被理解为个体,既非完全政治性的也非完全经济性的,既不可归类于公共也不可归类于私人。中世纪的城市是一种结社(association)和共同体(community),其主导者是城市中的商人群体。在对外关系上,城市依靠其经济力量向国王和封建领主争取自治权(autonomy),控制城市内的经济活动和社会生活。在对内关系上,城市制定内部规则,管制市场、价格和就业。虽然不同阶级和群体之间存在特权和阶层上的差别,但这不妨碍城市的居民认同他们作为城市共同体这个整体的组成部分。城市的自治将城市居民与城市之外的义务和强制隔离开来,所以才有德国古老的谚语“城市的空气让人自由”。

当中世纪的封建统治受到新时代全方位的挑战之时,城市自治的状态也越发微妙。一方面,弗鲁格引用基尔克(Gierke)的说法,认为城市集体身份(group identity)受到的挑战,与同时受到抨击的教会、大学、封建庄园一样,都来自自由主义对处在个人和社会之间的中间机构不信任。另一方面,长时间处于王权压迫下的城市毕竟保护了自由。在光荣革命中,英国城市更是因为与国王的利益分歧,在议会和国王的斗争中倒向了议会一方。革命之后,查尔斯二世于1682年废止的伦敦市宪章得到了恢复。议会掌握了政治权力,而象征城市自由的宪章则得到了议会的尊重。

在大洋彼岸的美国,关于城市地位的讨论以公共/私人分野的形式继续发展。在具有里程碑意义的达特茅斯学院诉伍德沃德案(Trustees of Dartmouth College v.Woodward)中,联邦最高法院采用了洛克式的自由主义方案,认为公司中值得保护的是“财产”。在斯托里大法官的附带意见中,他给出了关于公共公司和私人公司差别的模糊界定:“(公共公司)一般因公共政治的理由存在,比如城镇、城市、教区(parishes)和郡……(他们)由政府为公共利益设立,且(公司)的利益完全归属于政府。” 城市的两种权利之间开始逐渐出现裂痕:一面是公民结社和自治的权利;另一面是私人和商业的财产权。19世纪50年代之后,当私人商业活动所需求的保护日益上升之时,城市因为其公共属性,逐渐被认为不再适合从事私人领域的行为。要求州加强对城市行为监管控制的呼声越发高涨。

当时持进步思想的法律学者,如迪隆法官,则是以另一种理由支持了类似的主张。迪隆法官认为,对公私领域实行严格区分,不但可以防止政府被私人和商业利益侵蚀,而且可以防止私人经济活动受到政府的不公正影响。当时混合了公私属性的城市恰恰是这种严格区分的反面。在《论市政公司法》中,迪隆法官对当时地方政府大量从事“最好被留给私人企业” 的投资活动表示了极大的不满,如由市政拨款修建铁路等。让他更加不能接受的是,城市往往不是被那些在“智慧、商业经验、能力和道德品质” 上较为适格的人士所管理。因此,他主张由人员组成更优秀、也更纯粹的致力于公共利益的州政府,对城市的行为进行控制。迪隆的理论在当时并非全然没有挑战者。但在美国联邦最高法院裁判了亨特等一系列案件后,州政府对地方政府全方位的支配终于成了理论界和实务界的共识。

至此,《城市》一文已经回答文章开头提出的问题:启蒙以下的自由主义排斥在国家和个体之间的其他政治实体,使作为中间政治组织的城市逐渐沦为异数;在法学理论和司法判决中,深受自由主义影响的美国法学界将公民结社分为公共与私人,被划入公共组织的城市与作为私人结社之代表的商业公司分道扬镳。弗鲁格在此笔锋一转:在理解了当代城市的法律地位并非理所当然之后,我们是否能够将城市从施加于其上的束缚中解放出来?自由主义在历史发展中排斥了国家和个人之间的中间组织,但自由主义又需要适当地分散国家的权力,否则原子化的个人势必难以对抗集权化的国家。这是在弗鲁格看来自由主义的基本悖论之一。这种悖论是否意味着,同作为分散性权力(decentralized powers)载体的城市和私人公司,今天还能否获得同等对待?弗鲁格在考察了今天的私人公司后认为,私人公司不但早已偏离了保护财产权的传统角色,而且承担了大量传统上被认为是政府职能的工作,其经济力量更是造成严重的不公平与强制。自由主义下对公共和私人主体的区别对待,其实已经越发站不住脚。

因此,弗鲁格在《城市》的最后号召重新想象今天的城市。公/私的区别无须被放弃,而应该被超越。城市应当成为人们广泛参与公共事务,实现自我控制、自我管理和“公共自由”的场所。为此,城市应该被赋予更多的权力、允许去从事更多的活动,包括在很多州仍被禁止的商业活动。或许最重要的是,城市应该是允许人们与其他人缔结联系的地方。为了实现个人的自由,与他人的联系可能是危险的,但永远是必要的。

#(三)奠基之作的贡献

《城市》最直接(第一项)的贡献,就是它针对美国城市弱势的法律地位,进行了一次谱系学的考察,并提出了基于思想史和法律史的解释。

解释的意义不只在于帮助人们理解了已经成为过去的事件,更在于通过对历史的正本清源,将人们从对“事情理所应当就是如此”的错误认识(false consciousness)中解放出来。这就是为什么《城市》虽然围绕着美国城市在法律上的“无力”展开,但全文很少涉及美国城市在现实中遇到的具体问题,没有纠结城市的权力到底是多了还是少了。另辟蹊径的《城市》,指出的是一段未被充分考察的历史,一个在法律概念间理所当然的区分,一片认识论上的盲区。也正因如此,弗鲁格提出的为城市赋权的方案,不是对城市具体权力的加减法和技术上的改进,而是对城市能做什么的彻底反思。正如批判法学的精神领袖邓肯·肯尼迪所说:“我们不仅需要花时间考虑科学主义(Scientism),也要想象事情比现在变得更好的途径。在某种意义上说,乌托邦式的设想最难获得。”

《城市》的第二项贡献,在于它为法学为何要研究城市、如何研究城市提供了一种可信的回答,对地方政府法这门学科的形成和后续研究都有极大影响。

城市很早就成为社会科学的重要研究对象, 甚至贡献了多元主义(Pluralism)这个重要的政治学范式。但在以往的法学界看来,城市并无多少特别之处。繁荣的市场经济和复杂的社会交往多见于城市,但这并不排斥将一般性法律原则和规则适用于城市。可以说,在一个法律应当平等地、无差别地适用于每个个体的时代,城市在法律的眼中是透明的。具体对公法而言,城市政府虽然拥有自己的特点,并履行一些专属的职能,但究其根本只是国家在行政序列的一种组织形态。公法的原则和规则依然可以毫不困难地适用于城市。但弗鲁格宣称,城市在本质上是不一样的。它既非国家在地方上的化身,也非其组成成员利益的简单加总或聚合。城市应该被当作法律的主体,跟私人公司和其他的社会组织一样,充当介于国家和公民之间的、供公民集体行使分散型权力的载体,服务于公民和社会的自我治理。在此,弗鲁格为城市在法律上的特殊性和主体性提供了极其富有创见的思路。

另外,《城市》也为地方政府法这门学科提出了基本的理论问题。一是对地方政府法律性质的探讨。比如,地方政府的“本质”是什么,权力的根本来源在何处,与其组成成员和上级政府的关系是怎么样的,进而应该运用哪种或哪些法律理论和规范,或是突破现有的教条、创造新的理论适用于现实。二是分析地方政治组织原则和价值内涵的框架。在将地方事务的决定权交给更高一级的政府机构安排协调的权力集中(centralization),和将决定权留在与事务关联最紧密的群体手中的权力分散(decentralization)的安排之间,冲突不但是功能和效率上的,而且在根本上反映了一个法律体系对处在抽象国家和抽象个人之间的、对个人具体自由有莫大影响的社会力量的态度。

对法学研究来说,与“为什么”和“研究什么”紧密相关的、甚至在某种意义上更重要的是“应该是什么”。这也是《城市》的第三项贡献,即以政治理论为基础,构建了地方政府法的规范内涵。

《城市》继承了托克维尔以降对民主参与的规范价值的探讨, 认为城市的居民不只是作为国民享有国家法律之下的自由,而且要对影响其生活的基本决策拥有集体决定的权利。这与汉娜·阿伦特(Hannah Arendt)在总结美国革命时所提出的“公共自由”遥相呼应。正如阿伦特所说:“(美国)人民参加市政集会,就像他们的代表接下来将参加著名的国会会议一样,这样做不仅仅出于一种职责,也不是,甚至更不能是服务于自身利益,大多数是因为他们享受讨论、协商和决策的乐趣。” 弗鲁格在美国城市中看到了建国时就埋下的公共自由的种子,也希望借由改革过度约束城市的法律,唤起民众对民主参与的热情。同时,《城市》创造性地通过对法律史的回溯,以中世纪城市的法律地位为今日的美国城市的法律状态提供了富有启发的参照。这当然不意味着今日的美国城市应当获得“主权”式的独立地位,但城市至少应该恢复一部分曾经拥有的权力:城市和市民能够去决定城市生活中最基本的方面,并能通过制度创新适应不断变化的环境,保证城市的需求得到满足。或许最重要的是,城市自我决定的权力对鼓励市民参与公共事务的决策、培养公共自由的精神是不可或缺的。正如弗鲁格所言:“权力与(政治)参与是内在联系的:无力感对冷漠的滋生多于对参与的促进,而权力的存在则鼓励人们通过参与予以施展。” 民主参与和自治权力就如同一枚硬币的两面,构成了弗鲁格笔下今日之城市完整的规范内涵。

04

碰撞与回响:《城市》引发的学术争鸣

《城市》一经发表,就在学术界和实务界引起了巨大的反响。弗鲁格的作品不仅被大量的法学期刊文章和评论引用,还在法院判决中被当作阐述地方政府缺乏权力以及法学理论在其中作用的权威性资料。更重要的是,《城市》引发了法学界对城市以及地方政府法的持续关注。哥伦比亚大学法学院的理查德·布里福特(Richard Briffault)和耶鲁大学法学院的罗伯特·埃里克森(Robert Ellickson),可能是《城市》和弗鲁格的批评者中最具有代表性的两位。布里福特的批评来自地方政府法的体系之内。与弗鲁格要求移除对地方政府的不当约束不同,他反其道而行之,认为在地区间差距日益扩大、地方政府偏私性无法消除的当代美国,应当由州进行更大规模的集权以实现更广泛的平等。埃里克森则从财产法和法律经济学的角度切入地方政府问题。他主张依靠财产所有者的社会合作和消除集体行动困境的法律,由私人提供地方治理所必需的公共物品,进而以私人秩序(private ordering)实现对地方政府部分甚至全面功能的取代。

(一)布里福特:地方间差异与州的集权

布里福特对弗鲁格的质疑在于,在充满经济和种族不平等的美国政治现实中,权力分散和地方自治并不能带来公平的结果。在他看来,对地方政府权力的合理建构和规制应该建立在对地方间的差异(interlocal difference)的充分理解上,尤其是不同地区之间在财产价值和公共服务需求上存在的巨大差异。

布里福特以两项美国地方政府的核心权力——公立学校的经费筹资和用地分区规划(zoning)阐述这个问题。公立学校的资金主要通过当地的财产税提供,财产税的多寡高度依赖于当地的资产价格。资产价格越高的地区,学校就有更充裕的资金改善设施和师资,提供更优质的教育服务。而用地分区规划允许地方政府规制私有土地如何被使用。通过限制土地用途、提高房屋建设标准,地方政府可以合法地阻止低收入家庭的迁入,从而保持当地房产价格的稳定以及辖区内居民经济状况的同一性。这两项权力一方面使居民财富状况成为决定公共服务水平的唯一因素,另一方面阻止后续人口迁入所导致的居民财富稀释。在经济上具有强烈排外效应的制度,却在绝大多数法院判决中经受住了第十四修正案平等保护的审查,其原因就在于法院对地方自治的高度认可。从这个意义上来说,“地方主义(localism)更多的是社会正义和发展公共生活的阻碍,而非实现他们的良方”。

布里福特进一步将城市—郊区(city-suburb)的对立作为地方间差异的典型代表。在这一对概念中,“郊区”代表了某一类具有共同特征的地方政府。与传统的大城市相比,他们在功能和人口组成上更加单一,在整个都市地区所占面积较小,而且财政资源和规制能力基本能满足自身需要。这跟规模更大、人口更多样、社会经济条件也更加复杂的大城市截然不同。郊区的这些特征促使法院在有关判决中倾向于支持其自治权。比如,在关于分区规划的里程碑案件贝拉特雷村诉包拉斯案(Village of Belle Terre v.Borass)中,联邦最高法院不但维持了当地政府不允许非家庭成员住在同一栋房屋的分区规划的合宪性,而且在判决中将当地政府认定为“家庭的延伸和保护者”(extension and defender of family)而非“国家的工具或自由的压迫者”(arm of the state or oppressor of individual liberty)。道格拉斯大法官更是将贝拉特雷村称为“人民的庇护所”(a sanctuary for people)。以贝拉特雷村案为代表的维护甚至偏爱地方自治权的案件,与以亨特案为代表的限制地方政府权力的案件一起,反映了美国法上“城市”概念的双重性。相比于缺乏权力的传统大城市,对于郊区性质的地方政府来说,现有法律赋予它们的权力不是太少了,而是太多了。由此,布里福特号召从州的整体视角评估地方政策、监督地方行为,决定到底是尊重地方创新、给予地方财政支持,还是对地方政府进行纠偏。

(二)埃里克森:财产规则与私人置序

埃里克森认为弗鲁格所设想的、强调政治参与和公共自由的共同体并不现实。相反,依靠维护成员个体利益的组织、以私人置序的方式实现地方治理,是更可能且更可欲的选项。

与弗鲁格以城市作为地方政府的典型代表不同,埃里克森把目光投向了美国地方治理的另一种重要形式——由在当地拥有资产的住户组成的业主协会(homeowner association)。他认为业主协会几乎满足了“政府性组织”的所有要求: 协会的管辖受地域限制,由成员的大多数或他们选出的代表管理,在管辖范围内行使规制权力,并向根据财产价值向成员收取费用。唯一将业主协会和城市区分开的,是业主协会几乎完美的自愿性。自愿性是业主协会成为比城市更理想的居住社区的重要因素。协会的章程文件必须获得全体通过。这最大限度地保证了成员的同质性,使在城市中无法通过的对社区特性的要求成为可能。业主协会的投票资格基于住户在协会中的经济份额而非居住状态,这让投票系统更有效率且成本更低。当业主协会制定有关成员财产的规则,如在章程中加入财富转移条款或制定征收成员财产的条款时,都必须通过非常严格的程序。更重要的是,数量众多的业主协会形成了一个可供选择的居住社区的市场。几乎完美的自愿性和业主协会市场的组合,在保护住户享有充分自由的同时,保障了地方治理的有效性。

埃里克森并没有把分析局限于业主协会,而是提供了一个具有一般性,并以私人规制和财产权利为核心的地方治理方案。在《无需法律的秩序》一书中,他通过对夏斯塔郡财产权的研究,发现农场主之间在牲畜越界、边界栅栏等纠纷的解决上完全不依赖于地方政府提供的纠纷解决机制。地方政府甚至都不需要对财产权提供保护。在长期的博弈演化中,财产的所有者们完全可以制定一套有效率的财产规则,并用有效的方式加以执行。以私人秩序代替公共的空间秩序(public spatial ordering),往往比政府的规制更能取得有效率的结果。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。” 而在利益和价值更加多元复杂的城市中,埃里克森认为应当充分利用社会压力而非政府强制来保障秩序。比如,对公共场合流浪汉和乞讨者长期的管制缺位将导致所谓的“慢性妨害”(chronic nuisances),引发居民和商业对社会失序的紧张、恐惧甚至逃离城市。对此,埃里克森主张将城市的公共空间进行分区,并制定每个区域内的行为准则。明确的规则可以帮助行人、住户和警察制止不符合要求的乞讨者,将乞讨者的活动范围限制在贫民区(Skid Rows)中,减少城市大部分地区内慢性妨碍的蔓延。虽然政府在复杂大城市的治理中不可或缺,但在埃里克森看来,强化公共空间和私人的利益关联、激励利益相关者进行私人秩序,仍是解决地方治理的最有效途径。

(三)领域的拓展与范式的形成

布里福特和埃里克森的地方政府法理论,分别将州干涉下更广泛的平等和私人秩序下选择的自由置于优先地位。他们既构成了价值上截然不同的两极,又共享了很多相似的意识和观察。弗鲁格在这段时间也写下了大量文章,进一步阐发了地方政府作为共同体的理念,并提供了在权力分散的前提下缓解自治和平等间矛盾的制度方案。这场讨论初步划定了地方政府法研究的疆域,并为学科提供了值得长期探讨的核心问题和议题。

首先,这场讨论使地方政府法学者目光从大城市和城市中心投向了更广阔的世界,使地方政府法研究的范围得到了极大的拓展。通过研究对象的拓展,各类地方政府之间的差别(城市——业主委员会)和地方政府的组内差别(中心城市——郊区)开始浮现。多样性和差异性的增加,使研究者可以利用更丰富的事实,重新发现本就广泛存在、但未获得足够注意的案例与规则,进而通过抽象和反思推动地方政府法理论的发展。在某种意义上说,正是这场讨论奠定了当下地方政府法研究和教学的基础范式。

其次,这场讨论指出了美国地方政府在权力分散背景下强烈的私有化倾向。沿着这条思路,可以看到美国地方政府法规则上的分裂。作为以民主方式协商公共利益、管理公共事务的场所,地方政府的权力极其有限;作为辖区内私有利益的代表者和保护者,地方政府的权力却很少受到制约。这两套权力、两种身份之间的严重割裂,成为之后任何地方政府法律研究都不能回避的议题,也成了晚近研究共享的问题意识之一。

最后,这场讨论进一步勾勒出地方政府所处的复杂且相互依赖的法律与权力关系网络。在这个关系网络中不仅有州政府和联邦政府,更有其他地方政府和各类市场主体,以及生活在地方政府辖区之内,身份和利益多元化的群体。地方政府拥有哪些权力、能在何种程度上施展权力达成目标,不但与正式法律的授权和限制有关,而且与网络中其他主体的关系息息相关。相应地,任何关于地方政府法的改革方案,都会与网络中现有的法律和权力关系发生复杂的互动,进而产生意想不到的结果。对该网络进一步的条分缕析和抽丝剥茧,因此成为地方政府法研究的重要内容。

05

新枝与蹊径:美国地方政府法的晚近发展

进入20世纪90年代后期尤其是2000年之后,美国地方政府法的研究不但出现数量上的井喷,在主题和方法上也越发多元。一方面,在已有的“公共—私人”“分权—集权”框架之中,研究者们考察了地方政府法内部的各项制度,对法律潜在的结构和意识有诸多富有洞察力的发现。另一方面,通过结合其他学科的研究成果,研究者们也试图超越现有框架,向外探寻美国地方政府在理论和方法上更丰富的可能性。本部分将展示学术界在地方政府法上新的尝试。

(一)对法律结构的继续考察

对于继承了批判法学衣钵的学者,法律形式上的中立性与结果上的偏向性得到了重视,尤其是法律在不同群体和种族之间所产生的迥然不同的分配后果。他们通过对看似中立规则的挖掘,继续探索法院对主权、自治等概念的认知与想象,希望以观念的解放促进对规则的反思和改进。比如,美国斯坦福大学法学院的理查德·福特(Richard Ford)从“种族的边界”(boundaries of race)的角度切入地方政府法。他认为,法律上的种族隔离虽早已在美国被废止,但种族之间分隔居住的现实,经由被现有地方政府法规范所分割的物理空间得以维持甚至强化。通过对公共政策和法院判决的梳理,福特发现地方政府的边界往往被当作不具有政治或资源上分配效应的客观现象,是准自然(quasi-natural)、前政治(pre-political)的产物。这反映了法律对边界的两种看似互相矛盾、但结果类似的建构:地方政府的边界或是州政府为了行政管理需要所划定的中立界限,或是由地方社群为保护财产权所划定的界限。无论采取哪一种认识,边界都没有被赋予法律上的重要性,从而从平等保护条款中逃脱。

福特继而选取了两个形式上类似却受到法律不同对待的领域:涉及种族的选区划分受到了平等保护条款的严格审查,被要求不能考虑肤色(colorblind);但在事关地方政府建立的案件中,对种族的考虑则从平等保护条款中被豁免。其原因在于,法院将地方政府的建立理解为当地居民的自愿行为,而州在其中只扮演认可而非创造的角色,故不认为其属于平等保护条款所管辖的“国家行为”(state action)之列。福特认为,这反映了美国在对待小群体与整体共存的问题时,在两个方案之间的摇摆和妥协:通过消解边界、增加流动性来维护国家团结(national unity),但同时允许创建地理上与外界区分的飞地(enclaves)来容纳种族和文化上的差异。

沿袭弗鲁格对州与地方法律关系的分析,美国哈佛大学法学院的大卫·巴伦(David Barron)重点考察了各州宪法中授予地方政府权力的“地方自治条款”(Home Rule)是如何具体影响地方决策的。对于部分学者认为地方自治条款赋予城市过多自治权的指责,巴伦通过对立法史的追溯,发现地方自治条款只是对城市一系列授权和限制的混合,在历史和现实中都从来没有授予过地方政府完整的自治权。改革者所攻击的导致城市蔓延(urban sprawl)的自治权,只是一种幻影。鉴于此,改革的路径不应该是以简单粗暴的方式向上集权,而是通过更新对地方政府的授权和限制,促使地方政府自己完成遏制城市向外增长的趋势。

在联邦主义复兴的背景下,巴伦继续考察了州权的强化对地方权力的复杂影响。他认为,中央权力和地方自治在抽象上并非必然产生矛盾;不是任何来自州的对地方事务进行规制的立法,都必定会与地方自治的理念和价值产生矛盾。因为除了州政府对地方的直接控制之外,地方政府的实际权力还会受到其他诸多因素的影响:来自相邻地方政府的竞争压力、在地方范围内无法适当应对的市场因素,以及州法中已经存在的、影响地方政府资源和能力的背景条款。他举例说,州对污染治理的立法可能限制了地方发展污染工业的权力,但同时可以防止地方受到辖区之外污染的不利影响,使当地政府能够将精力和资源转移到其他需要处理的地方事务上。这样的州法虽然在表面上干预了地方事务,但也可能是符合地方主义(localism)的法律。

(二)反思政治和经济系统中的地方政府

除了继续考察法律的结构之外,学者们也通过质疑先前研究的预设和成论,试图打破“第四面墙”,用更加一反常规的视角来看待地方政府法。在方法上,他们将地方政府置于更广阔的政治经济系统内,研究地方政府的法律地位与政治经济系统间复杂的相互作用。

对于以《城市》为代表的文献提出的地方政府在公共事务中缺乏法律权力的判断,耶鲁大学法学院的希瑟·格肯(Heather Gerken)质疑法律权力和政治权力的必然联系。她从政治权力来源和平衡的角度,讨论缺乏法律权力的城市如何对现实政治发挥影响。在格肯看来,围绕主权理论产生的联邦制,本意在于通过赋予州不与联邦合作的退出权,保护州在特定事项上按照自己的偏好制定政策的权力。但这造成了一种对政治权力的误解,好像只有拥有主权、尤其是主权保障的退出权,才能被称得上拥有权力。格肯认为,真正能保护对地方事务的决定权的,并非消极不合作,而是通过积极的参与、融入、发出呼号来影响上级政府的决策。具体来说,现实中的政府权力纵向分散在交错的政府结构之中,这使得政策制定和执行都需要不同层级的服从和配合。地方政府作为州的代理人和政策的执行人,其局内人的信息优势和从不同上级接受的矛盾指令,都给了地方政府与州政府周旋、争取自治权力的空间。在这些方法都无法奏效时,地方政府可以直接采取政策实验来响应当地民众的呼声,并在更广的范围内触发对法律改革的争议和讨论。比如,旧金山市在2004年给同性婚姻颁发结婚登记的行为,虽然因与州法抵触而被宣布无效,但其大胆的尝试引发了全州和全国范围内的广泛争论,鼓励了后继的社会运动,并使同性婚姻在包括加利福尼亚州在内的各州逐步得到采纳。因此,格肯主张超越基于主权理论的对自治的迷思,像政治家一样考虑地方政府在政治体系里的权力来源,并以此促进更具有对话性和建设性的地方自治。

《城市》和公共选择理论对地方政府性质的争论,似乎暗示地方政府的经济角色和政治角色存在不可调和的矛盾。但是,在弗吉尼亚大学法学院的理查德·施拉格(Richard Schragger)看来,即使在激烈的全球竞争中,仍然可以通过赋予城市权力的方式,在促进民主参与的同时,保持经济发展和居民福利提升。他回应了关于地方政府竞争和私人秩序的讨论,认为将城市作为吸引私人资本平台的观念,同时错误地理解了市场和城市:城市并非市场的副产物,也并非市场促进了城市的繁荣;相反,是城市促进了市场和经济的繁荣。通常认识中之所以有如此的因果颠倒,是因为现有地方政府法体系对城市经济发展权力的削弱和剥夺。施拉格就此考察了法律在纵向和横向两个方面对城市的制约。在纵向上,州和城市的施政领域有大量重叠,使州的官员和城市官员在可能产生政治收益的政策上相互竞争。城市官员往往在与上级政府的竞争中落于下风。横向上,现有的法律体系允许地方政府以补贴工业和制定用地规划的方式,在吸引资本的同时阻止人口流动,却不允许地方政府以类似的方法阻止资本的流出。这在地方政府间创造了并不利于经济发展的竞争激励,阻碍了地区统一市场的形成。因此,施拉格认为对相关法律的改革可以让发展与自治不再是令人失望的二选一:城市可以既是产生中产阶级的经济发展的主体,也是实现有意义的地方自治最重要的场所。

06

本地即全球:想象普遍性的地方政府法

地方政府法毫无疑问是本地的。甚至因为研究对象的原因,它比其他法律领域要更具本地色彩。但是,在何种情况下它也可以是全球的?这不仅是其他国家研究者常常会有的疑问,还是美国学者给自己提出的问题。

在《城市律师》创立将近四十年的时候,弗鲁格和巴伦在杂志上合作发表了名为《国际地方政府法律》的论文。文章要解决的核心疑问在于,在日益全球化的时代,城市的权力正在被哪些新的因素重新定义? 有趣的是,当前世界不同国家和区域的城市,的确正在变得越来越相似。一方面,诞生于20世纪80年代的分权化改革的成果,在全球范围内仍然牢牢占据主导地位。无论是在联邦制还是单一制下,地方政府已经成为经济政策、社会治理和民主参与的重要载体和场所,整体上获得了比以往更多的权力和声音。另一方面,城市通过在全球范围之内流通和配置的人口、资本、技术等要素与世界产生连接。这既包括在彼此之间进行跨国界分工合作、处在全球价值链顶端的“全球城市”, 也包括受到全球产业转移影响去工业化的衰落“锈带”。这意味着,地方发展和地方之间的差异不再能完全用各国独有的特性来解释,而是与游离于国家权力范围之外的要素产生更多样和更深刻的关联。各国城市之间的相似性,为地方政府法提供了一种可能:既然地方政府已然不是各国独特的历史文化中一时一地的产物,那么地方政府法的研究成果或许存在法域之间迁徙的可能。在理论、方法和价值三个相互关联的维度上,可以考虑美国地方政府法研究对普遍性理论的启示,以及地方政府法研究从本地走向全球的可能。

(一)理论基础的反思

为什么地方政府值得研究?地方政府理论上的主体性和特殊性在何处?更具体地,地方政府到底是国家在地方的行政延伸,是地区内公共物品(或许并不唯一)的提供者,是居民私人利益的保护者和代言人,还是公民为实现公共利益组成的共同体?对这些问题的回答潜藏在每个讨论城市问题的法学者的意识中,是无法逃脱的困惑和焦虑。在地方政府法的研究史上,《城市》第一次将这个飘忽不定的学术焦虑问题化,并提供了一种可能的答案。此后,原本分散的、不成体系的地方政府法研究开始围绕若干核心问题与理论展开。通过形成具体问题和理论范式之间的正反馈,学科得以蓬勃发展。地方政府法也终于向它的“表亲”——城市政治学、城市社会学等靠拢,从主学科中获得了相对独立的地位。

但是,范式的形成也在某种意义上限制了地方政府法研究的跨越地域的普遍性。一方面,各国关于城市的“元问题”并不相同:广大发展中国家的人口依然从农村前往城市,而非美国式的离开城市的郊区化;与此相关的制度问题,比如中国仍然顽强的城乡二元体制,或常见于拉美城市的大规模贫民窟,也都与美国城市相去甚远。另一方面,对于并非西方政治传统的国家,不同的历史、文化和社会因素往往形成与西方大相径庭的关于地方政府的意识和制度。这就让地方政府法的比较研究陷入了困境:理论的跨越国界缺少相似的意识和制度的支持;去理论的对具体城市问题(如住房、交通)的功能主义比较,往往收获有限。

在众多候选理论当中,地方政府的空间性是一种探索相对较少但有前景的选项。弗鲁格在《城市》中批评了基于地域和经济的区分来正当化对地方政府和公司的不同法律对待, 并试图通过制度设计来取消地域性(territoriality)赋予城市的偏私性, 但这都不能否认空间性是地方政府的根本属性之一。虽然具体的法律和政策手段不尽相同,但各国地方政府无时无刻不在塑造其边界内的物理空间、社会空间和精神空间。不同于国家层面立法和政策的概括与抽象, 地方政府对空间的形塑是直接的、具体的,决定了城市中的居民到底能以什么方式、在何种程度上享受权利和自由。而长年累月的主动塑造,也使地方政府的边界之内和之外形成了两个截然不同的世界。美国大城市地区的马赛克化、“城市—郊区”二元结构,或发展中国家常见的二元结构或二元结构在城市内部的再生产,都是因地方政府的作用而产生的空间不均匀与割裂。另外,地方政府在引导和管理地方发展的同时,也被所管辖下的空间“领域化”了。地方行动者与政府间的关系和政府决策的政治过程,很大程度上可以被看作对空间利用和发展的协商与竞争。在这个意义上说,空间即权力,控制空间生产的能力将地方政府与其他政府区别开来。而协调和规制不同群体对空间的利用,也应当是地方治理和地方政府法的核心问题和普遍议题之一。

(二)进路的继承和对社会科学的接纳

与理论基础上的纠结相比,地方政府法的进路和方法都更加简单明快。从诞生之初起,关注现实问题的地方政府法就以对地方政府权力(或缺乏权力)的分析、解释和应对作为其最基本的进路。但是,有别于公法在传统上将权力等同为“国家权力”,地方政府法很少将权力限定为来自主权者或权威法律的授予和强制。地方政府权力的来源更加多样,作用方式更加复杂,施展的结果也更不确定。对权力真正来源和组成的考察和反思,使地方政府法在教学和科研中较少有对法律和法院判决的教条式解读或过度徜徉于教条的自说自话。相反,从政治理论和社会科学吸取灵感,保持与其他学科和实践的对话,对于地方政府法一直是常态而非特例。时至今日,不管学者的规范立场如何、希望利用法律的改革实现什么样的政策目标,任何一份追求理论贡献的研究,都离不开对地方政府所在的复杂政治经济体系的掌握。在此,地方政府法的研究不仅依赖于更翔实的数据和案例,更受到社会科学模型、理论、方法的启发。可以说,地方政府法对社会科学理论的采纳,已经有从方法论上的自发逐渐走向自觉的趋势。

一个晚近的例子是,美国耶鲁大学法学院大卫·施莱谢尔(David Schleicher)2017年发表在《耶鲁法学评论》上的文章,指出地方政府法律为州际人口流动性设置了大量法律障碍,影响了大城市集聚效应的发挥和居民收入的提高。虽然关于法律对人口流动的考察是地方政府法的一贯视角,但以大城市的经济集聚作为地方政府新的政策锚点,则要归功于对城市经济学晚近理论的融合。参加讨论的其他几位学者从不同的角度提出批评。比如,美国斯坦福大学法学院米歇尔·安德森(Michelle Anderson)基于社会学家对贫困的研究和自己在美国“锈带”的田野调查, 反驳了施莱谢尔对人口流动成本的低估。她认为,地方经济长时间的衰退导致大范围的贫困,使家庭根本没有能力搬迁到理论上存在更多经济机会的地区。因此,当前所亟须的不是取消所谓限制人口流动的法律障碍,而是由联邦和州政府投资地方上老旧的基础设施、解决超越地方能力的环境问题,使地方政府有余力改善居民生活、增加就业机会。在这里可以看到,地方政府法学者将原有的问题意识和理论框架与社会科学相结合,在回应现实问题的同时,丰富了对地方政府权力构成和地方政府法作用的理解。围绕地方政府权力的来源和限制,以跨学科的视角理解法律与其他因素的相互作用,地方政府法的研究成果完全可以进行超越国界的有意义的对话。

(三)城市为谁而建?

如果说理论和方法的普遍化尚且可能,规范价值的普遍化大概是争议最大也是最艰难的。对此,美国地方政府法研究的启发并不在于告诉我们什么是可欲的,而在于展示了理论、制度和价值的不可分性。或许在其他领域,法律的抽象性质允许学者采取比较客观和抽离的姿态。但对地方政府法中的研究而言,研究和价值在形式上或许是可分的,但在本质上是不能分割的。众多学术观点交锋的背后,是学者们对一个可能永无终结的规范问题的争论:城市为谁而建?

这是一个极其公共的问题,要通过什么样的安排才能拥有可欲的地方生活:公共和私人利益的边界在哪里;通过何种方式为城市的前途做出决策;如何考虑不同人群的需要,尤其是缺乏发声渠道的人群;如何对待生活在同一空间中的异质群体;如何促进城市发展,并让发展的成果以更公平的方式分配……但或许在更深的意义上,这也可以是一个极其私人的问题:如果城市在最终意义上是由我们每个人共同创造的,那么我们应当怎么与它相处?

在《城市》的结尾处,弗鲁格描述了对两种关于地方政府的对立想象。在第一种想象中,我们把生活其中的共同体视为另一个“自己”,将外人皆视为威胁。在第二种想象中,我们为了躲避共同体对个人自由的威胁,而向同样危险的外人求援。他接着写道:“我们永不停息地在这两种想象中来回摇摆。因为前一种想象,我们不能容忍地方自治的缺席;因为后一种想象,我们不能接受彻底的自治。在矛盾的两极之间,我们往往把其中之一当作基点,以此理解城市在我们生命中的角色。但是,两种想象其实是同样正确的。”

世上有多少种对城市的想象,就有多少种关于城市的法律。这或许是在这40年的转型与争论中,美国地方政府法所带来的最具有普遍性的东西。

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