张巍 | 法经济学适用于司法实践吗?
张巍
新加坡管理大学法学院助理教授
主要研究领域为法经济学、法律的经验研究、民商法学、法律与发展。有多篇学术论文发表于海内外多家有影响力的杂志，并曾担任多项学术会议的报告人。
点击这里，阅读桑本谦《法律人思维是怎样形成的》。
法经济学与中国司法实践（一）
法律人思维的一个脚注
法经济学研究在中国日益蓬勃发展，尤其在中青年法学研究者中间逐渐成为一个热门的研究领域。芝加哥大学法学院近年来专门针对中国的学者开办了暑期的法经济学培训班，也广受欢迎。中国许多一流的法学院校，如北京大学、中国人民大学、浙江大学、中国政法大学等都设立了法与经济学的研究中心，中国法经济学会也已成立多年。然而，对于大热的法经济学，也许我们需要更多一些冷静的思考。
尤其值得指出的是：法经济学首先是一门研究规则的社会科学，而非一幅可以直接用以指导司法实践的技术图纸。从事科学研究者的目的在于探寻真理，而从事技术实践者的目的则在于解决问题。就此二者不同的出发点论，笔者以为近来中国法学界有关“法律人思维”的争论似乎都没有厘清“法律人”究竟指的是谁。质言之，法律研究者与司法实践者的思维或许本就应该有所不同，而将二者不加区分，笼统地给他们按上一种思维模式，恐怕并不合适。学者从各自默认的那部分法律人出发，主张这部分人应当具备的思维模式就是所谓“法律人”的思维模式，则无疑将陷入“关公战秦琼”的议论困境。
本文主要从司法体系的构造与运行条件出发，试图分析为何法经济学在中国的司法实践中没有风行，也不应当风行。基于这些分析，笔者认为教义法学仍应是中国法律实践者的首要思维方式。文章以下分为三个部分。第一部分回答“什么样的司法体系更容易将法经济学的视角纳入司法实践？”这一实证性（positive）问题；第二部分回答“在什么样的制度条件下更（不）应该将法经济学的视角纳入司法实践？”这一规范性（normative）问题；第三部分借助既有文献中的几个具体案例，简要说明法经济学的解释与法教义学的解释一样面临诸多困境。
实证性问题
针对第一个问题——什么样的司法体系更容易将法经济学的视角纳入司法实践——笔者认为，从司法体系自身的特性来看，也许有两个因素值得重视，即对司法积极主义（judicial activism）的容忍与法官审判的独立性。
1
对司法能动主义的容忍
在规范意义上，法经济学的政策指向非常明确，就是要追求法律规则的效率。并且，在操作层面上，法经济学实际进行的是成本—收益分析，或者说是追求将蛋糕做得最大。因此，法经济学的视角要求司法裁判直接体现特定的政策追求，这无疑需要以司法积极主义的理念为依托。尤其当裁判涉及“难案”，无法直接形式地适用既有法律规则之时，效率导向的裁判是对政策问题的直接回应。
基于这种特征，如果法经济学的视角要在司法实践中得以体现，那么，对司法积极主义的一定程度的容忍看来是必不可少的。这种容忍一方面来自主权者，也就是说主权者能够接受司法机构的职能不仅仅限于对主权者设定的政策的消极执行，有些时候——至少在不明显违背主权者的既定政策的条件下——司法机构也可以积极推行其自身追求的某项政策。主权者的这种容忍能够避免由宪法性的、结构性的设计引起的司法失权，从而无法实现其政策追求。同时，容忍也来自法律职业共同体内部。也就是说，在此职业共同体内存在一定的共识，即司法活动的功能不仅仅限于解决具体的纠纷，在一定范围内，司法活动还肩负着推行特定政策的任务。法律职业共同体的这种共识直接决定着司法活动的第一线参与者是否愿意根据一定的政策目标，有针对性地确定诉讼和法律执行策略，从而在反复的尝试中推动这一目标的前行。假如缺乏上述内外两方面对司法积极主义的容忍，那么，司法实践恐怕很难直接且一贯地推进特定的政策目标，而效率作为这样一种目标，也就不会在司法实践中得到青睐。不过，这种容忍显然只是司法实践接纳法经济学视野的必要条件，而非充分条件。
2
法官审判的独立性
法经济学的视角很大程度上依托的是成本—收益分析，而这种分析不可避免地要涉及针对个案的具体判断。一方面裁判者需要确定影响相关法律制度的成本与效益的变量，另一方面裁判者还需要估量在具体案件事实中这些变量可能的值域。换言之，要将法经济学的视角纳入司法实践，必然需要法官在具体案件的裁判中行使相当程度的司法裁量。而法官进行司法裁量的自由度受制于司法体系的构造，尤其是法官作为个体在审判中的独立性。
在司法权力趋于水平分布的司法体系中，法官的个体独立性比较强，或者说，法官的行动更接近于一个“本人”——而非“代理人”——的行动。最为重要的是，法官个体的司法行为及其结果不会成为司法体系评判其优劣并实施奖惩的依据。反之，在司法权力趋于垂直分布的司法体系中，法官个体的独立性比较弱——即便司法体系本身具有独立性。在此，法官的行动更加类似于一个“代理人”的行动，其司法行为及其结果会成为司法体系考评其优劣并给予奖惩的依据。尽管法官个体独立性弱未必表明司法体系的独立性弱，但这两种独立性很可能是相联系的。并且，司法的独立性——无论个体还是体系——虽然可能与政体形态有相当关联，却未必完全对应。具体而言，集权制国家的司法独立性整体较弱，但在特定条件下，集权政体也可能容忍一定程度的司法独立，而民主制国家的法官和司法系统也可能受到相当的政治压力。
在法官个体独立性较弱的司法体系中，法官的司法裁量会趋于保守，其行为将表现得更为厌恶风险（risk-averse）。这是因为裁量不仅影响到法官内心的满意程度——是否符合法官自身的口味，而且还会影响其面临的外部条件——包括薪酬、职位、名誉等。而司法裁量对这些外部条件的影响具有不确定性（uncertainty），为减少这种不确定性给法官带来的负效用（disutility），法官就可能寻求比较稳妥的标准作为其裁量的依据。因此，一方面法官会乐于寻求同行广为接受的标准而避免新鲜的标准，另一方面法官也可能更乐于接受裁量余地相对较小的标准。总体而言，效率标准既不是法律共同体传统接受的，同时——由于其不定性（indeterminancy）——也会带来更大的裁量空间。所以，法官个体独立性弱的司法体系更可能拒绝接受法经济学的视角。
3
两方面的组合
也许有人会发觉以上提到的两个方面——对司法积极主义的容忍和法官审判的独立性——与Damaška提出的司法行为的目的与司法权力的结构这两个维度的不同组合密切相关。的确，笔者的思路受到了Damaška理论的强烈影响。一方面，以政策实施为目标的司法体系比以纠纷解决为目标的司法体系更可能容忍司法积极主义；另一方面，协调型的权力结构比科层型的权力结构更可能保证法官审判的独立性。照此分析，在表1中，最有可能接受法经济学视角的司法体系应该是第III类。
表1 司法的目的与权力结构（Damaška 1991, p.181）
目的权力结构 | 政策实施 | 纠纷解决 |
科层型 | I | II |
协调型 | III | IV |
不过，Damaška模型中以政策实施为目标的司法强调国家权力对司法活动的影响，而笔者在此提出的司法积极主义更侧重于法官以及法律共同体以司法推进特定政策目标的实施。换言之，Damaška的所谓的政策实施相对于司法体系而言可能是一种外生的目标，而本文涉及的政策实施更是司法体系中内生的目标。当然，如前所言，这种内生的目标需要得到一定程度的国家权力的容忍。因此，如果严格按照Damaška的观点，那么，以政策实施为目的的司法体系也可能反而更不容易接受法经济学的视角——假如效率并非国家权力追求的政策目标。反之，假如效率是国家权力追求的目标，则以政策实施为目的的司法体系将较以纠纷解决为目的的司法体系更容易接受法经济学视角。不过，这一观点是建立在“其他条件相同”的假设之上的，而最重要的其他条件就是司法权力的结构。尽管以政策实施为目的的司法体系可能更易于接受效率的观点，然而，这种司法体系却往往会与科层型的司法权力结构相联系，而后者会抑制司法活动对法经济学视角的接纳。
与外生的政策目标不同，在司法积极主义之下内生的政策目标由于没有外部权力的强制因素，更可能呈现相对多元的态势。也就是说，不同的法官追求的政策目标会有所不同，而法律共同体也可能认可多重政策目标的组合并存。于是，内生的政策目标中更可能出现一定程度的效率追求。不过，虽然司法积极主义也会出现在科层型权力结构的司法体系中，但这种司法体系中的司法积极主义的程度通常会低于协调型的司法体系。
在此，笔者要强调，本文仅仅试图从司法体系的特征中寻求影响司法实践吸纳法经济学视角的因素，但并非认为这些因素是充分条件。显然，除了司法体系的特征因素外，法律教育乃至文化传统等都可能影响法经济学视角在一国司法实践中的作用。
4
中国的情况
在Damaška的分析框架之中，中国的司法体系应该属于比较典型的第I类，即以政策实施为司法目的并以科层制作为司法权力的基本结构。在这样的司法体系中，无论主权者还是司法机构本身都对司法积极主义抱有相当正面的态度——尽管这种态度不一定为法律职业共同体的其他成员所接受。中国法院展开的所谓“能动司法”运动正是这种态度的体现。不过，迄今为止，虽然效率可能被作为司法机构内部运作的一个考量因素，却并未成为司法裁决中直接追求的一项目标。因此，目前中国的司法实践未普遍接纳法经济学的视角便不足为奇。然而，仅从对司法积极主义的容忍这一角度而言，法经济学视角进入中国的司法实践存在着胎动的可能性。尤其考虑到中国的整体政策导向倾向于经济发展这一点，效率目标在司法活动中日益扮演重要角色并非不可想像。
不过，中国司法体系的科层制特征却可能是对司法实践接纳法经济学视角更加重要的制约。在中国目前严重结果导向的司法考核机制之下，法官总体的行为模式将偏向于厌恶风险和厌恶损失（loss-averse）。因此，他们更可能采取避免裁量和缩减裁量幅度的做法，以减少嗣后因不被上级认同的裁量结果而承受不利益。尤其是处在一个制度化程度低、面临各种外来压力的司法体系中，法官的行为将更加趋于保守。正如上海的一位中层法官所言，中国法官的基本行为模式可被形象地称为“戴着镣铐跳舞”。法经济学效率导向的分析视角，不仅与传统的公平正义司法观在直觉上形成突兀的对比，无论对社会一般公众，还是对法律职业共同体而言都是一种新颖的概念，而且其分析方法也不为绝大多数法官熟知，分析结果也有着很大的不定性。所以，处于这样的司法体制性制约之下，很难寄望戴着镣铐的中国法官能在司法实践中迈出法经济学视角所需的新颖、大幅的舞步。
本文载于《法律和社会科学》第14卷第1辑（2015），法律出版社2015年版。