科斯与波斯纳：道不同，不相为谋？
科斯与波斯纳
道不同，不相为谋？
文 | 艾佳慧
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引子
2012年夏天，在芝加哥大学的法经济学暑期学校里，面对来自遥远的中国且渴求新知的法经济学学生，科斯和波斯纳作为法律经济学运动中当仁不让的奠基人和学界领袖，分别做了主题演讲，并在演讲后与学生们展开了学术交流。在中国学生眼中，科斯和波斯纳均是法经济学界的泰山北斗。他们具有原创性理论贡献的学说，在很大程度上共同构成半个多世纪以来法经济学理论大厦的基石。
这个判断看起来大体不差。众所周知，科斯以科斯定理闻名于世，而波斯纳的财富最大化和“成本—收益”分析更是赫赫有名。但需要进一步追问的是，如果科斯和波斯纳的学说同为法经济学学派的理论基础，它们之间是一种前后推进、相互补充，还是一种互不关联甚至相互抵牾的关系？如果是前者，我们需要知晓两者是在何种理论基础上前后推进，又是如何相互补充的；如果是后者，我们更需要了解它们究竟为何又在何种维度上互不关联和相互抵牾。
在很大程度上，这是一个学术史梳理的基本工作，也是一次重新认识法律经济学基本问题的“审视之旅”。鉴于论文篇幅和作者能力，本文注定不是一个成熟完备的学术作品。但从经济学学说发展史的角度探寻新古典经济学的形成及其不足，进而指出科斯的理论贡献以及与波斯纳的理论分歧，或许可以构成后续研究的起点。
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新古典经济学的形成及不足
要从经济学学说史的角度探寻新古典经济学的形成及其不足，撰写了《国富论》的经济学之父亚当·斯密是一位绕不开的人物。与今天众多专注于特定领域的经济学家相比，斯密的特点就在于全面、综合和统观全局。当然还不只是斯密，早期的古典经济学家，不论是英国的威廉·配第、大卫·李嘉图，还是德国的李斯特，均具有这种综合性的开阔视野。这些生活在现代学科体制尚未建立时代的伟大学者，不仅观察到了经济学理论和现实制度之间频繁而紧密的联系，更试图运用经济学理论对如何完善制度和规则进行具体的研究和思考；不仅愿意将历史的、社会的、政治的和法律的多维度视角，带人对经济制度的研究，更在研究中仔细辨析这些“外生”制度与市场之间的复杂关系，并努力解说之。正因如此，早期的古典经济学又被称为“政治经济学”。
但令人遗憾的是（或者只是一种历史的必然），经济学的发展自19世纪70年代的“边际革命”之后便发生了转向。所谓“边际革命”，是指侧重消费者主观感受的边际效用理论和以微积分为研究工具的边际分析方法替代了古典经济学强调生产、供给和成本的总体式研究进路。随着越来越多的经济学家开始使用数学和微积分工具分析市场中的厂商和消费者行为，以连续性为其研究存在前提的微积分彻底改造了经济学。就连斯密之后第二位堪称伟大经济学家的马歇尔也臣服于其理论魅力之下，其煌煌巨著《经济学原理》在第一版就吸纳了边际分析方法和数学式表达。在马歇尔看来，由于市场机制的运行背后蕴含着一般的连续性原理，而“没有数学符号或图表的帮助，就不容易完全明白这方面的连续性”。
随着以马歇尔为代表的新古典经济学确立了在经济学界的主导地位，“资源配置成了经济学研究的核心问题，社会制度问题被作为研究资源配置问题的一个既定前提搁置在一旁”了。可以这样说，在科斯横空出世之前，以边际分析方法统合消费者理论和厂商理论并满足于一般均衡理论框架的现代经济学越来越成为一种隔绝政治、社会和法律背景，不关心真实世界之运行，只顾埋头研究供求均衡和市场制度的“黑板经济学”和“范式经济学”（科斯对新古典经济学的评价）。在科斯看来，这些“理论都飘在空中，就像是一个研究血液循环的人没有躯体一样”。
虽然有些遗憾，但以一种“事后诸葛亮”的学术史眼光来看，边际革命的兴起其实是在学术分工的基础上，对现代学科建制之前相对粗糙的古典经济学的一次成功推进。但问题在于，现代学科建制之后，成功撇开了历史、政治和法律视角的现代经济学（或者新古典经济学）在获得了专业分工好处的同时，其实也就部分失去了对真实世界进行整体考察的可能性。其后果就是仅仅专注于对供求均衡这一市场经济的“血液循环”的研究，而忽视对该循环得以运行的“身体”（主要是作为市场主体的企业）和环境（即政治和法律制度）的研究。而这，正是科斯准备大展拳脚之处。
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科斯的挑战
在一般均衡的理论框架看来，完全竞争的市场能实现资源的最优配置，而企业不过是一个一头投入生产要素，另一头生产出产品的“黑匣子”（一个投入产出函数）而已。但如果秉承专业分工和自由交易的市场就能实现资源的有效配置，为什么还存在内部服从命令式管理的企业？其生产规模的边界何在？1937年，年仅27岁的科斯在“企业的性质”一文中天才般地创造了“交易费用”（ transaction costs）这一概念，并在分析了生产的制度结构后成功地回答了上述问题。
在这篇文章中，年轻的科斯第一次提出了“交易费用”的概念，认为交易费用既包括发现相对价格的费用，也包括谈判和签约的费用，并指出企业的存在正是为了节约市场交易费用。在科斯看来，只要企业组织生产的成本小于通过市场展开交易的成本，企业就会出现。而企业的规模边界，就在企业内部组织一项交易的成本等于通过市场开展这项交易的成本之处。对一个企业而言，必须同时承担横向的市场交易成本和纵向的内部管理成本。由于企业自身特点和面对的市场环境千差万别，作为替代价格机制的“纵向一体化”程度在不同产业和不同企业间必然差别悬殊。不仅如此，以一种更一般性的视野，小到一人公司，大到一个国家，企业的规模和边界其实都只是外部交易费用和内部管理费用的函数。企业的最优规模，一定落在边际交易费用等于边际管理费用（或者最小化交易费用和管理费用之和）之际。依照这一理论视角，如果不存在了解这两项费用的知识局限，就根本不存在垄断的问题，也不存在对反垄断法的制度需求。这也是包括科斯在内的芝加哥学派对市场垄断的看法和对反垄断法的基本态度。
如果说科斯的交易费用研究就到此为止，或者说交易费用的概念仅仅适用于解释企业为何存在以及市场和企业的边界，科斯的思想和理论就绝没有今天的影响力。幸运的是，科斯是一个习惯长期深挖一个问题且“吾道一以贯之”的杰出学者。时隔30年之后，在“社会成本问题”一文中，科斯进一步深化和阐发了交易费用概念，并指出交易费用对制度形式的影响以及交易费用和权利配置对资源配置和收入分配的重要性。如果说在“企业的性质”一文中，科斯的重点是为企业的存在提供一个理论基础的话，在“社会成本问题”一文中，他将重点转向了支撑和保障市场和企业发展的前提性条件—法律制度。换言之，被新古典经济学视为外生变量且搁置一旁的社会制度问题，成功地被科斯转化成经济制度的内生变量，且成为科斯经济学的研究重点。“了解造成损害的企业是否对损害承担责任是必要的，因为如果没有确立这一初始的权利界定，就不可能有市场交易来交换和重组这些权利。但是，假定这个定价制度的运作无须费用，那么最终结果（产值最大化）则不受这个法律位置的任何影响。”这段话就是后来被斯蒂格勒抽象为“科斯定理”的最原始表述。
其实，在此前发表的“联邦通讯委员会”一文中，科斯已经有了这一思想的雏形，那就是被张五常称为科斯定理第一版本的“权利界定是市场交易的一个必需的前奏”以及第二版本“有了明确的权利界定，在市场交易下资产的使用会导致最高的市场价值”。而上述表述只是对之前思想进一步的一般性阐述和深化，也就是张五常所称的科斯定理第三版本或者不变定理（invariance theorem）。但正如物理学中的无摩擦平面，零交易成本只是一种理论上的假设，在现实生活中是不存在的。因此这一不变定理只是一个理论出发点，人们称之为科斯第一定理。而从这一理论基点出发的逻辑推论必然就是在交易费用不为零的真实世界中，不同的权利界定会带来不同的资源配置效率，其引申的政策寓意就是要利用法律制度（包括立法和法庭判决）最大限度地降低交易费用（虽然不可能完全消除这些费用）。这一推论我们称之为科斯第二定理。
由于涉及了有关外部性的经济学传统和有关侵权和侵扰的普通法传统，这一源于一系列案例的、看似平淡无奇的理论表述却是极富想象力和革命性的。围绕这一理论基点展开的相关研究不仅构成了20世纪后半叶蓬勃发展的法律经济学的基础，而且强有力地挑战了以庇古（Pigou）为代表的传统福利经济学和忽视具体制度研究的新古典经济学。
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个体最优 vs 社会最优
自马歇尔（Marshall）提出了外部性问题之后，百余年来私人成本与社会成本（或者说个人最优和社会最优）之间的分离，就一直是经济学内部的大问题。按照庇古的理论，如果私人成本和社会成本有分离，那就是市场的失败，因此需要政府出面采用征税和补贴的方法进行干预。这也是后来大行其道的福利经济学的理论基础。但科斯认为庇古大错特错了。对于外部侵害而言，如果权利能清楚的界定，只要交易费用为零或者权利交易的成本小于双方交易后的获益，双方就可以自愿的方式实现私人成本与社会成本的一致而无须政府的干预。即使在交易费用很高的情况下，也最好是通过有效的事前立法和公正的事后判决尽可能地降低交易成本，并通过促进交易而获得效率。因此，科斯定理推翻了庇古关于外部侵害的政府干预理论，动摇了福利经济学的根基，并大大增强了经济学对世事的解释力。这是科斯定理对经济学的贡献。对于传统普通法特别是传统侵权法而言，只要有侵害，一定会有一个“加害人”和一个“受害人”，也一定有一个损害行为和损害结果之间的因果关系。因此，常规观点就是谁导致了损害，谁就要为这一损害承担责任和成本。但由于天才地发现了侵害行为中的权利相互性，科斯的观点却是由于所有相关的人都应该对造成的损害负责，因此不能用传统的因果关系理论，只能根据权利界定如何确保较大的社会利益（或减少随后的交易成本）来决定案件的判决。这是对传统侵权法理论的一次挑战。
在“社会成本问题”一文中，科斯借用一系列英美法上的侵权案例，表明了法官往往比很多经济学家更能认识到问题的相互性，不仅能了解其判决可能的经济效果并能提前在判决中考虑这些因素。这样，科斯定理的洞见就从根本上削弱了“因果关系”在侵权法中的核心地位，而代之以降低交易费用的考量。更重要的是，这一观点以及稍后卡拉布雷西的侵权法研究，还使得传统的侵权法目标从一种“事后的责任承担”转移到了一种“事前的行为激励”。这是一个革命性的转变，标志着对法律功能的一个崭新认识。而且不仅是侵权法，科斯之后的后继学者在科斯定理基础上，对财产法、合同法、知识产权法、公司法、刑法，甚至婚姻家庭法和社会规范进行了令人印象深刻的研究，在20世纪后半叶造就了发展迅猛的法律经济学或者法律的经济分析学派。不夸张地说，科斯定理就是法律经济学的理论基石。
更进一步，科斯的贡献在于指出市场、企业、法律和政府各有其运行的成本。没有哪个机制是无成本且完美的，一切都需要依据哪种机制的运行成本更小这种比较的视野实施具体问题的具体分析。在这种理论视野下，在高度分工的现代社会，法律（在大陆法系，此法律多为立法；而在普通法系，多为法官制定的判例。当然，今天的两大法系已有交融之势）为市场和企业提供初始产权界定的制度前提，个体随后展开交易并在个体最优的追求下，依据市场交易成本和企业管理成本的高低选择市场或者企业。如果社会相对稳定且不存在对他人、社会和国家权益的侵犯，这种初始的产权界定足以构成市场经济正常运行的基本前提。
但问题在于，第一，如果时代的发展使得社会变迁加速，原来的产权界定已不能达成降低交易成本的目的，此时就需要法院重新界权；第二，“损人利己”和机会主义行为的普遍存在，往往使得基于“个体最优”的行动选择损害了他人（当然也包括社会和国家）的权益，带来了外部成本。在这种情况下，落实“规则之治”的法院担当了通过内化外部成本的赔偿和惩罚实现社会最优的制度功能；第三，根据夏维尔的研究，当私人主体不具备赔偿能力和容易逃避诉讼的情形下，来自政府的行政规制比法院诉讼更能消减个体最优和社会最优之间的“鸿沟”。在科斯看来，一个相对完美的社会必然是这四种机制有效搭配并配合有度的社会。虽然他看重市场的资源配置功能，但科斯并不是一个绝对的市场主义者。这是我们需要特别注意的一点。
因此，对于法律经济学，甚至一般法学理论而言，科斯定理不仅提供了一个看待法律规则和法律制度的崭新视角—降低交易费用，而且提供了一个比较不同制度下交易费用的，既具有指导意义又具有内在一致性的系统性原则（即一种边际的、替代的和总体的比较原则）。科斯以法学家的态度分析财产法案例，又用微观经济学理论来指导这一分析。他的研究表明，虽然经济学能提供许多如何解决问题的有效思路，但法律对资源配置的影响作用无论如何是非常直接和有前提性的。因此，虽然“社会成本问题”是一篇经济学论文，其在法学中的引证率却出乎意料的高。可以预期，这种引证格局还将继续保持下去。
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波斯纳的理论及其与科斯的差异
如果说科斯本质上就是一位经济学家，其更在意其理论在经济学界的应用和影响力的话，将科斯开创的法律经济学全面引人法学和司法实践的波斯纳就是一位典型的法学家。他关心的永远是如何以现代微观经济学原理（尤其是其中的价格理论）来彻底解说法律，特别是美国的普通法，追求一种有效率的法律。
和科斯一样，波斯纳也认为法律的许多原则、规则、程序和制度都可以看作是为了回应交易费用问题。在波斯纳看来，法律的功能就是努力使得市场运作起来，并当市场失败时努力模仿市场；或者，如果因市场交易成本过高而抑制了交易的发生，法官的工作就是将权利赋予那些最珍视它们的人。这就是隐含了财富最大化倾向的波斯纳定理。正是在这里，科斯和波斯纳之间出现了严重的意见分歧。
让我们将视野再次拉回到科斯的世界。在信奉市场竞争和边际分析的新古典经济学家看来，只要给定了供求，在价格信号的指挥下，一个完全竞争的市场就是一个有效运行且能自动达到资源最优配置（或者帕累托效率）的社会装置。但这仅仅是市场主义者的一种理想。现实的情况是，本应平滑运行、供求均衡的市场经济却常常出现程度不同的、表现为供求严重不一致的经济危机。该如何解释这一现象？“市场失灵”理论因此应运而生。在相信政府力量的经济学家看来，市场垄断、外部性问题和公共物品的存在都会导致程度不同的“市场失灵”，解决的办法就是政府的干预和介入。在他们的眼中，不管是制定反垄断法，对外部性征税或者补贴，还是主持公共工程的修建，政府的干预之手（不同于“看不见”的市场之手，政府的干预之手是一只“看得见的手”）都是解决“市场失灵”的灵丹妙药。
但科斯坚决反对这种政府干预以及支持这种干预的理论主张。他雄辩地指出，在交易费用为正的现实世界里，不论是垄断问题、外部性问题还是公共物品问题，“所有解决的办法都需要一定成本，而且没有理由认为由于市场和企业不能很好地解决问题，因此政府管制就是有必要的”。这里再次重复前文的判断，科斯的贡献在于指出市场、企业、法律和政府各有其运行的成本，没有哪个机制是无成本且完美的。因此，重要的是根据不同情况和各种社会安排（不论是市场、企业、法律还是政府）的操作成本大小，来选择适当的制度安排或制度组合来解决之。至于市场、企业、法律和政府的边界应该划在哪里，科斯的观点是必须以一种边际的、替代的和总体的角度具体地辨析市场交易费用、企业管理费用、法律运行成本和政府管制成本之间的大小，然后在各种方案和制度中选择一种总成本相对较小的施行。与张开双臂欢迎政府介入的福利经济学主张相比，这是一种更务实也更有智慧的理论。
就科斯定理在司法实践中的运用而言，科斯同样秉承其边际、替代和总体的视角。在他看来，首先需要尊重既有法律对权利的界定，只有当市场交易成本很高且双方合意很难改变此前法律确立的权利安排之际，法官才必须重新界定权利（在很大程度上，这就是霍姆斯法官所称的“空隙处立法”）。由于判决直接影响着此后的经济行为，在此情形下，“法官应当了解其判决的经济后果，并在判决时考虑到这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性”。明乎此，我们才能了解在科斯的眼中，财富最大化和市场逻辑并不是法官判定这类案件的毫无疑义的最好选择，法院的判决当然也并不一定就要模拟市场。虽然科斯一直致力于对福利经济学和政府干预的理论批判，但他并不绝对。市场也好，法律也罢，只有在总体意义上考察和比较了双方具有操作性的边际成本和替代成本后才能定夺。
但波斯纳的思考角度与科斯的大不一样。作为一名联邦上诉法官，一位自学成才的经济学家，他认为法律经济学就是经济学，只不过是“建立在某些法律领域具体知识基础之上的一系列经济研究”。在他看来，“作为经济学中的一个运动来看，独特于这一运动的是它的研究对象；只是作为法律中的一个运动而言，它在方法论上才是激进的”。不同于科斯的“谨小慎微”和对盲目抽象的不信任，波斯纳主张将微观经济学理论（主要是价格理论和成本—收益分析）全面运用于对法律制度的分析，并且偏好更数理化的抽象理论。在他看来，由于“数学可能为理论提供精确性，可以暴露前后矛盾，可以生成假说，可以使表述更为简洁甚至使之更容易理解，并可以把复杂的互动加以分类”，因此抽象理论有其价值，而数学理应成为现代经济学，甚至法律经济学的基本语言。
如同对世间万物都存在连续性的认知，使得马歇尔认同和接纳了以连续性的存在为分析前提的边际分析方法一样，对数学和抽象理论的偏好，使得波斯纳找到了财富最大化这一脱胎于边沁的功利主义哲学但可计算也更具操作性的价值目标，并努力将之正当化。虽然前期是基础主义的，后期是工具主义的，但不容否认，财富最大化就是波斯纳牌号的法律经济学的规范基础。在波斯纳看来，“一旦理解了普通法最精髓的经济学特性，许多普通法原则看起来就太肤浅了。只要有少数原则，例如成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、风险规避、推动双方受益的交换等，就可以解释大多数普通法原则和决定”。他认为，普通法通过承认产权、保护合同、确立程序规则等多种方法便利了财富最大化的交易，因此是有效率的；而财富最大化作为一种普适的规范性价值，虽不太令人满意，但法官按照此规范指引的方向来塑造普通法却仍然是有吸引力且可辩解的。
绕了这么大一个弯，是想说明虽然都是法律经济学运动的创始人和领军人物，但作为经济学家的科斯和作为法学家的波斯纳是很不一样的。科斯看待市场、法律和法官工作的眼光是边际的、比较的、替代的和总体的；市场并不是必然好的，财富最大化当然就更不是立法、司法（即法官判案）和行政必须追求的唯一价值。一切都需要在具体情形下权衡不同方案的潜在交易费用后才能定夺。而波斯纳不论是在个人气质上，还是看待法律的视角上都与科斯迥异。作为一位不满于兰德尔形式主义法学的法学家，在法学方法论相对匮乏的20世纪六七十年代，经济学的理性人假定和成本—收益方法以其简洁但却极具一般性的解释力成功“虏获”了波斯纳的学术之心。在此之后，波斯纳的核心关注是，如何借用新古典经济学的常规理论改造陈腐不堪的法学理论，并以此指导普通法法官们的司法实践。
因此，与“谨小慎微”的科斯相比，波斯纳运用微观经济学理论对法学理论的方法论改造是“大刀阔斧”的。具体表现在：其一，逻辑清晰、表达简洁的边际分析和数学表达在科斯那里是现代经济学的弱点和“七寸”，但在波斯纳那里却是对含糊不清的普通法实践和理论的出色替代。其二，在科斯那里，指出普通法法官在判决中注意到了权利的相互性只是想显示经济学家的无知，认为法官只有在既有法律不足以有效界定产权和处理纠纷之际，才应根据交易费用孰大孰小来重新界权。而在波斯纳那里，财富最大化俨然已成为法官判案的价值取向和伦理基础。与更注重具体差异也更柔性的科斯经济学相比，波斯纳牌号的法律经济学是有些简单粗暴了。也正是因此，科斯对波斯纳的批评是不置可否的，他更专门撰文回应波斯纳对他的严重误读。
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对波斯纳理论的一点反思
在理论的世界中，谨慎有其收益，洞察到理论有其力量但更有限度是一种明智。相反，胆大未必成功，而简洁必有代价。
就科斯而言，虽然自科斯定理诞生之日起，对该定理的反驳、质疑和挑战就没有停止过。但即便如此，如盛洪教授所言，科斯定理在经济学的理论进程中扮演的却是一个最为积极的角色，因为“谁能批评它，谁也许就站在了理论创新的起点上；谁能超越它，谁就把经济学推向了一个更新的高度”。想想埃里克森和库特的挑战，前者借此开创了社会规范学派，而后者就此提出了看似反科斯定理、实则与科斯定理形成理论互补的“霍布斯定理”。因此，虽然免不了许多误解，20世纪60年代以来围绕着科斯定理的争论以及后继学者对其进一步的阐发、修正和完善其实构成了新制度经济学和法律经济学得以形成和发展的核心。可以说，科斯定理就是半个世纪以来法经济学内部各种新理论和新思想的源泉。
反观波斯纳法官，其法律经济学理论的成功之处是将新古典经济学价格理论中的成本—收益方法和其原创的财富最大化原则全面运用于财产法、合同法、侵权法、家庭法、刑法乃至市场规制法和诉讼法等传统法律的所有部门，实现了其运用经济学逻辑统一各个法律部门的夙愿，甚至还不只是具体的部门法。在2001年出版的《法律理论的前沿》一书里，波斯纳甚至想用财富最大化和成本—收益逻辑来整合诸如经济学、历史学、心理学、认识论等多个学科的前沿研究成果来展现法律理论与法律制度研究的外在视角，完成用波斯纳牌号的法律经济学整合所有法律理论的勃勃雄心。可以毫不夸张地说，在迄今为止的法律经济学发展史上，波斯纳法官凭借其超常的学术热情、学术想象力和学术创造力，运用新古典经济学的常规武器—价格理论中的成本—收益分析，几乎以一人之力改造了以道德哲学和决疑术为核心的美国法理学传统，这绝对是一个了不起的贡献。
但需要在此反思的是，同样都是“吾道一以贯之”的大学者，波斯纳的法经济学研究范式与科斯的研究范式究竟有何不同？更进一步，面对纷繁复杂、价值多元的现实世界，哪种研究范式更具有解释力？
首先，虽然前文已有所指，但还是需要在此简单概括科斯和波斯纳各自的研究范式并比较其优劣。就科斯而言，其分析世事的眼光是总体、比较、替代和边际的，市场、企业、法律和政府各有其适用的范围和边界。因此，他既反对唯市场主义的新古典经济学，又反对主张政府管制的福利经济学。在司法层面，他认为法官的判决应该根据减少交易成本的目的重新界权和分配责任，以实现矫正正义和预防性威慑的功能。就波斯纳的法经济学而言，财富最大化和成本—收益分析是其核心概念和理论基础，其法律经济学的研究范式在很大程度上是市场中心主义的，即法官的判决应该以市场为调校标准，努力在市场失败（交易成本太高）的地方模拟市场并促进市场的运转。用波斯纳的话来说，“有许多普通法看来都是设计用来（无论是否明显）在市场交易费用太高、因此用市场进行资源配置不可行的情况下，像实际市场可能的那样来配置资源”，而“在许多情况下，一个法院可以对会带来财富最大化的资源配置问题作出合乎情理的精确预测”。
很明显，波斯纳的研究范式完全不同于科斯的研究范式。在某种程度上，波斯纳以新古典经济学价格理论为基本工具的市场中心主义研究范式其实是科斯所极力批判的。那种基于想像世界之问题—完美市场、均衡供求、均衡价格、理性的效用最大化等的盲目抽象和数学化表达正是科斯所讽刺的“黑板经济学”。明乎此，我们才能明白附录所载论文中科斯对波斯纳的批评源于何处，并进而反思波斯纳法经济学的不足。
其次，值得反思的还有波斯纳法官运用的理论工具—成本—收益分析未免失之单调。在笔者看来，“经济学帝国主义”之所以能横扫整个社会科学，“趋利避害”的人性假设具有普适性是一个方面，经济学理论的自我突破和推陈出新是另一个方面。但波斯纳法官的经济学装备自始至终基本上是新古典经济学的价格理论。因此，这些年，我们眼见他手持成本—收益分析的利器从人性的规制、初民社会的相关制度、老龄化问题一直到言论市场和最优证据如何取得，虽然所向披靡，但手中的武器似乎太过单一了。不仅如此，运用单一的成本—收益分析工具横扫法学部门的后果，就是在一般人的心目中形成了法律经济学就是成本—收益分析，一个贴上了改良功利主义标签的、缺乏“高贵”伦理的杂学。这个对法律经济学的坏印象虽非波斯纳法官所愿，但在一定程度上恐怕也有责任。
最后，仅考虑单个主体、单个制度或单一视角的成本—收益分析已被研究互动和策略行为的博弈论扬弃和超越。正如我在一篇讨论国家法与民间法之关系的文章中指出的，虽然相比于形式主义的传统法理学，对法律进行成本—收益分析已经是一个革命性的突破和进步，但成本—收益理论不仅无法解说弥散在我们周边的大量策略行为，更很难解释有效规制我们行为的强力法律究竟来自何处。相比而言，由于更贴近互动和信息不对称的现实世界，现代博弈理论和信息经济学不仅能为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力，还能帮助我们更好地解释在信息不完全、不对称情形下人与人、人与制度，甚至制度与制度之间复杂的互动关系以及解释这种互动可能带来的诸多制度困境。可以这样说，借由博弈论，法律经济学在很大程度上已经“更新换代”，其在法学研究领域的所向披靡就更显示出缺乏互动视角的传统成本—收益方法的内在不足。
正是基于以上反思，即使波斯纳本人，也承认其主张的财富最大化标准有伦理上的缺陷以及不可能以此作为法官行为的伦理基础，因而不得不退守工具主义和实用主义的“堡垒”。不仅如此，波斯纳甚至承认其一直坚持的形式主义法律经济学其实严重脱离现实，而有效的解毒剂就是实用主义和最低限度的自由主义。因此，不论是简单化的财富最大化标准还是以此为基础的波斯纳牌号的法律经济学在很大程度上都不能算是一种成功。也因此，波斯纳才在其学术生涯的中后期将学术重点转向了实用主义哲学并以此为基础建构了具有美国本土特色的司法法理学。在《超越法律》一书的序言中，没有了年轻时的心高气盛，波斯纳语气平和地指出：“我不相信经济学家掌握着回答法律理论问题的所有钥匙。我只认为经济学是三柄钥匙之一，其他两柄是实用主义，但没有后现代主义的那种过分，以及自由主义，特别是古典传统的自由主义……这样理解的实用主义与自由主义以及经济学相吻合，联手构成一个强有力的光束，可以阐明法律中的理论问题。”
在这里，我们看到了波斯纳的妥协，也透过其妥协看到了当面对纷繁复杂、价值多元的现实世界之时，立基于新古典经济学价格理论的市场中心主义范式的内在局限。
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简短的结语
文章写到最后，本文开篇所指出的问题似乎已经有了答案。即虽然科斯和波斯纳的学说同为法经济学学派的理论基础，它们之间完全不是一种前后推进和相互补充的关系，而更多是一种互不关联，甚至相互抵牾的关系。科斯视法律为市场的前提和支撑，当交易成本太高、无法达成交易而诉至法院时，法院的作用或者是在单边行为的情形下内化故意侵权的外部成本以实现矫正正义和预防性威慑，或者是在双边行为的情形下（比如在事故法和妨害法中）最小化损害费用和预防费用之和以实现最佳的预防和责任分担。不管怎样，在想象的世界中实现了帕累托效率的完美市场不可能是科斯分析法律问题的基础和标准。但波斯纳却视同时实现了个体最优和社会最优的完美市场为法官判案的基本标准，要求法官们掌握一种猜想市场如何行事的能力并以此模拟市场，实现一种以事后补偿和惩罚方式达成的卡尔多—希克斯效率。在很大程度上，这是两种完全不同的法经济学研究范式。
在法经济学的发展历程上，科斯不仅是毫无疑问的奠基人，其理论追随者更是众多。相比而言，波斯纳虽然著述甚多，但其法经济学方法和观点却屡屡招致批评（附录中科斯的批评即为一例）。不仅如此，由于市场中心主义研究范式的内在局限，即使在波斯纳自己创建的理论体系中，建立在价格理论基础上的法经济学的地位也不免呈现日益下降的趋势。在很大程度上，如何吸取波斯纳理论的有益成分并将之融合在科斯经济学的框架之内以有效解释复杂多变的中国问题，将是中国法经济学者未来研究的一个方向。
*本文载于《法律和社会科学》第12卷（2013），法律出版社2013年版。作者艾佳慧现为南京大学法学院副教授，主要研究方向包括博弈论与信息经济学，法律经济学，法律社会学，破产制度以及民事司法制度。为阅读方便，本文在推送时删除了注释信息。