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文章于2019年9月写作发表，感谢柯华庆教授和察网公众号授权推送！
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回归前的香港采取的是英国判例法，中华人民共和国采取的是制定法，为了保持香港的稳定，继续保留香港的判例法制度是可以理解的，然而香港司法的终审权是超越“一个中国”底线的，因而是不能接受的。否则对于涉及到中华人民共和国利益的案件，香港法院可以做出违背国家利益的最终裁决，对法治的统一性和宪制的统一性是巨大的伤害。即使是采取联邦制的英国和美国，在宪法层面上都只有一个司法管辖区，只有一个司法终审机构，而中华人民共和国是单一制国家，理应确立一个司法终审机构，突破一个司法终审机构的法治底线后患无穷，当前的香港困局就是其突出表现。
柯华庆，中国政法大学法学院教授、博士生导师，主编中国第一本《党规学》，实效主义法学和改革哲学、党导立宪制、党导民主制和共同自由等理论的创立者。微信：Lawgame。
这是“一国两制”的宪制问题，也是党导立宪制理论必须面对的问题。“一国两制”是指香港、澳门和台湾是中华人民共和国不可分离的部分，但香港、澳门和台湾作为特别行政区，不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。《中华人民共和国宪法》总纲第一条明确规定：【“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”】显然，“一国”是指中华人民共和国，中华人民共和国是社会主义国家，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，按照一国一宪，宪法是国家的根本大法和统一大法的常识，香港和澳门必须接受中国共产党的领导就不是可以讨论的问题。我们能够做的只是说明为什么香港和澳门应该接受中国共产党的领导，根本问题在于中国共产党能否领导小部分地区的资产主义？新民主主义革命和社会主义革命都是中国共产党领导的
1949年建立的中华人民共和国起初是新民主主义政权。按照《中国人民政治协商会议共同纲领》第一条的规定，【“中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政，反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，为中国的独立、民主、和平、统一和富强而奋斗。”】实行从新民主主义过渡到社会主义的五四宪法和社会主义性质的七五宪法、七八宪法和八二宪法都继承了《共同纲领》中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”的基本定位，区别有两点：第一、1949年到1956年中国是新民主主义国家，1956年后中国是社会主义国家，只是还处于初级阶段；第二、七五宪法和七八宪法第二条都明确了“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”五四宪法和八二宪法仅仅在序言中明确了“中国共产党领导”，2018年宪法修正案再次在第一条加上“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。社会主义与新民主主义的相同点在于都是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”，而中国共产党是中国工人阶级的先锋队，社会主义和新民主主义都是由中国共产党领导的，区别只是公开宣称中国共产党领导还是不公开宣示中国共产党领导。自1949年10月1日始，中华人民共和国事实上就是在中国共产党的领导之下的。新民主主义时期，中国共产党“团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政”（《共同纲领》第一条），从新民主主义到社会主义阶段“已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线”（五四宪法序言），社会主义初级阶段则是“中国共产党领导的多党合作与政治协商制度长期存在并发展”（1993年宪法修正案），用词上有“团结”与“领导”之别，实质上“团结”也是领导，只不过是在具体对待上有些区别而已。从法理上看，自1921年，中国共产党就领导中国社会各阶级。新民主主义是新三民主义，是五四运动的产物。毛泽东1940年在《新民主主义论》明确提出，【“在五四运动以后，虽然中国民族资产阶级继续参加了革命，但是中国资产阶级民主革命的政治指导者，已经不是属于中国资产阶级，而是属于中国无产阶级了。……打倒帝国主义的口号和整个中国资产阶级民主革命的彻底的纲领，是中国共产党提出来的；而土地革命的实行，则是中国共产党单独进行的。”】【“现在所要建立的中华民主共和国，只能是在无产阶级领导下的一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国，也就是真正革命的三大政策的新三民主义共和国。”“无产阶级领导下的新民主主义共和国的国营经济是社会主义的性质，是整个国民经济的领导力量”“中国的经济，一定要走‘节制资本’和‘平均地权’的路，决不能是‘少数人所得而私’，……决不能建立欧美式的资本主义社会”。】我们知道，“节制资本”和“平均地权”正是孙中山的主张。毛泽东断言，【“这种新民主主义政治和新民主主义经济的共和国，是全国百分之九十以上的人民都赞成的，舍此没有第二条路走。”】也正是因为中国共产党深刻认识到了中国革命的性质，所以中国共产党从弱小逐步强大起来，最终战胜了美国支持的国民党政权，取得了新民主主义革命的胜利。辛亥革命打破了长达两千多年的大一统封建政治，中华民族在经历了短暂的旧民主主义革命探索之后就直接进入了具有社会主义性质的新民主主义革命阶段。中国共产党是孙中山事业的真正继承者，并把三民主义进一步升华
正是因为新民主主义是新三民主义，新民主主义政权的中华人民共和国是孙中山事业的真正继承者。在《新民主主义论》中，毛泽东明确了将来要建的国家才是“名副其实的中华民国”。【“国体——各革命阶级联合专政。政体——民主集中制。这就是新民主主义的政治，这就是新民主主义的共和国，这就是抗日统一战线的共和国，这就是三大政策的新三民主义的共和国，这就是名副其实的中华民国。我们现在虽有中华民国之名，尚无中华民国之实，循名责实，这就是今天的工作。”】也正是因为此，中国共产党一直自称是孙中山事业的继承者。在为纪念孙中山诞辰九十周年写的文章中，毛泽东充分肯定了孙中山的伟大功绩，明确指出，【“现代中国人，除了一小撮反动分子以外，都是孙先生革命事业的继承者。我们完成了孙先生没有完成的民主革命，并且把这个革命发展为社会主义革命。”】习近平在纪念孙中山先生诞辰150周年大会上的讲话重申了这一立场：【“中国共产党人是孙中山先生革命事业最坚定的支持者、最忠诚的合作者、最忠实的继承者。”】中国共产党是孙中山事业的真正继承者，并把三民主义进一步升华，中华人民共和国才是真正的中国人民祖国。1927年4月12日，以蒋介石为首的国民党新右派在上海发动反对国民党左派和共产党的武装政变，大肆屠杀共产党员、国民党左派及革命群众。美国历史学家列文森在巨著《儒教中国及其现代使命》明确指出了蒋介石政权的性质：【“1927年4月，在外国人的大本营和民族主义者所要夺取的目标上海，作出了一个明确的决定，国民党和列强走到了一起”。】蒋介石政权对外勾结西方列强，对内代表大地主大资产阶级利益，没有民主可言，是官僚资本主义，实质上是新封建社会，蒋介石推崇孔孟之道和曾国藩决不是偶然的。蒋介石口口声声说是孙中山的学生，行动上背叛了孙中山反帝反封建的民主革命事业。正如毛泽东所言，蒋介石政权所代表的中华民国有名无实，是伪中华民国。1949年蒋介石政权撤退到台湾后，台湾是蒋介石为首的军事实力存在所导致的割据存在，是从真正继承孙中山遗志、并将其发扬光大的中华人民共和国中分裂出去的政权，蒋介石政权所宣称的中华民国根本没有政治合法性。1971年10月25日，联合国第二十六届大会通过2758号决议，恢复中华人民共和国在联合国一切合法权利，从此中华人民共和国就是代表中国的唯一政权，台湾政权是非法政权。香港是中华人民共和国地方政权
香港是中华人民共和国的地方政府，香港毫无疑问应该接受中国共产党的领导。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》序言明确宣示，【“香港自古以来就是中国的领土，十八四0年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日，中英两国政府签署关于香港问题的联合声明，确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权”。】中华人民共和国对香港恢复行使主权后，香港就是中华人民共和国的地方政府。香港与中华人民共和国是母子关系，只不过这个儿子曾经被英国抢过去了并且被英国养了一百五十多年。考虑到香港的历史和现实，为了保持香港的繁荣与稳定，中华人民共和国让这个儿子保留一部分已有习性，也就是资本主义制度。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第五条明确了，【“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”】一个母亲对不同儿子的养育方式不同是合理的。实际上中华人民共和国不同地区的制度也有差别，首先，各民族自治区制度不同于其他省市自治区。中华人民共和国宪法第四条明确，【“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”】我们现在将同时采取社会主义制度和资本主义制度的中华人民共和国称为“一国两制”，我们也可以将社会主义制度下的地方政府区分为民族区域自治和非民族区域自治，还可以区分直辖市与非直辖市的制度。前不久，中共中央、国务院发布关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见，深圳特区与其他省市自治区也有不同。在未来对台湾统一时制度肯定不同于香港和澳门，中华人民共和国实际上是“一国多制”。中国共产党能够在全国范围内领导资产阶级，也能够领导在小部分地区的资本主义。中华人民共和国宪法第31条规定，【“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”】由此，全国人民代表大会制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，不久的将来也会有类似的适用于台湾的基本法。“一国两制”下的中华人民共和国是社会主义国家还是资本主义国家？《中华人民共和国宪法》第一条明确了中华人民共和国是社会主义国家，是中国特色社会主义。中国特色社会主义可以理解为：中华人民共和国的根本制度是社会主义制度，但非主体部分可以是多种非公有制经济成分，正如中华人民共和国的社会主义经济中公有制是主体，多种所有制经济并存。“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”意味着不仅仅中国共产党领导大陆建设社会主义制度，而且也领导港澳等暂时实行资本主义制度的地区。正如我们前面所论述的，新民主主义革命时期，资产阶级就是在工人阶级领导的、自然也是作为工人阶级先锋队的中国共产党领导的。与新民主主义时期的资产阶级在全国各地区存在不同的是，“一国两制”中的资本主义制度只是在小部分地区实行的，中国共产党能够在全国范围内领导资产阶级，自然也能够领导在小部分地区的资本主义。在全球资本主义制度占主导地位的背景下，保留香港原有资本主义制度不变，是为了香港的繁荣稳定。中英联合声明签署时改革开放不久，中国共产党对社会主义市场经济的探索还处于初级阶段，对于社会主义能否很好地适用于香港并没有绝对把握，可能是中华人民共和国收复香港时让香港继续保持资本主义制度的理由。无论香港地方政权是什么制度，全国人民代表大会都可以在中国共产党领导下通过修改《中华人民共和国香港特别行政区基本法》进行改变的，也就是说，香港的资本主义制度是可以进行改变的。主权国家对整个政权都是可以进行宪制改变的，更何况中华人民共和国对香港制度的改变仅仅是一个主权国家对地方政府的宪制改变。“法律必须稳定，但不可不变”是法治的基本精神，“五十年不变”本身也是可以改变的，问题只是为什么改变。为了香港的繁荣稳定，中华人民共和国保留了香港的资本主义制度，为了香港的繁荣稳定也可以改变香港的资本主义制度。“高度自治”不是完全自治，“港人治港”也不是绝对的，否则香港就不是中华人民共和国不可分离的部分。台湾政权的合理定位
台湾是中华人民共和国不可分割的一部分，统一台湾是迟早的事情。台湾本身就是武力割据产生的政权，通过武力统一台湾是合乎国际惯例的。为了全体台湾人民的利益，和平统一是理想的选择。“一国两制”正是为了解决和平统一台湾问题所提出来的。台湾与香港不同，香港与中华人民共和国的关系相当于一个养子回到亲生父母怀抱，大陆政权与台湾政权的关系则相当于兄弟关系。中国共产党与中国国民党实际上是兄弟关系，中国共产党创立于1921年，中国国民党改组发生在1923年，国共两党第一次合作，1924年中国国民党第一次全国代表大会召开，才有联俄、联共和扶助农工的新三民主义。大陆和台湾的关系应该以1924年的国共合作的中国国民党第一次全国代表大会为起点，也就是以新三民主义为起点。蒋介石为首的新封建政权在与中国共产党领导的新民主主义革命竞争中败北逃到了台湾，中国新民主主义革命取得胜利和中华人民共和国成立。中国共产党领导中国人民统一台湾相当于兄长重新认可失败的弟弟，在制度和政策安排上可能要比香港更加宽松，但不管如何宽松，中国共产党的领导地位是不能挑战的底线，因为自新三民主义始中国共产党就是中国革命事业的领导力量。宪制统一是国家统一的保障
“一国两制”必须在宪制上保持统一。当前“一国两制”在香港和澳门的实践仅仅是防务、外交、国籍和旗帜上的统一，但在宪制上并没有完全统一。全国人大有权为香港制定、修改并解释宪制性法律，香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法都是全国人民代表大会的特别立法，但“一国两制”在香港二十二年的实践已经暴露了突出的问题。宪制上的统一要求国家安全上的统一性。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第23条规定，【“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家秘密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的。”】然而，至今为止如此重要的国家安全立法在香港并没有制定出来。董建华特首时期启动了国安条例立法，但在强大的阻力面前，2003年9月5日，董建华宣布撤回基本法第23条条例草案。2019年9月4日，香港特首林郑月娥再次在香港暴乱的压力下宣布正式撤回《逃犯条例》草案。如此一来，国家安全在香港就没有保障，已经突破了“一个中国”的底线。如果中华人民共和国国家安全标准不能适用于香港，香港就有可能成为西方敌对势力颠覆中华人民共和国的基地，收复香港无异于引狼入室。在现有法律秩序下，对于香港的叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家秘密的行为只能动用非法手段，这对于全面依法治国战略无疑是重大挑战。一个统一的国家只能有一个统一的国家安全标准，全国人大启动修改香港特别行政区基本法第23条迫在眉睫。宪制上的统一要求司法终审权的统一。“一国两制”下的法律体系本来应该是一套法律体系，然而，现在是“一个国家，两种法律制度”和“一个国家，两个司法管辖区”。回归前的香港采取的是英国判例法，中华人民共和国采取的是制定法，为了保持香港的稳定，继续保留香港的判例法制度是可以理解的，然而香港司法的终审权是超越“一个中国”底线的，因而是不能接受的。否则对于涉及到中华人民共和国利益的案件，香港法院可以做出违背国家利益的最终裁决，对法治的统一性和宪制的统一性是巨大的伤害。即使是采取联邦制的英国和美国，在宪法层面上都只有一个司法管辖区，只有一个司法终审机构，而中华人民共和国是单一制国家，理应确立一个司法终审机构，突破一个司法终审机构的法治底线后患无穷，当前的香港困局就是其突出表现。期待3.0版宪法
我们之所以讨论香港是否应该接受中国共产党的领导根本原因在于现行宪法没有明确的规范说明。2018年宪法修正案旗帜鲜明明确了中国的社会主义性质和中国共产党领导的合法性。然而，2018年宪法修正案后的中华人民共和国宪法并没有明确中国共产党在中华人民共和国的基本权力，中国共产党的自身规范也没有宪法依据，更没有明确中国共产党对特别行政区的领导权。按照宪治和法治的规范要求，中国共产党章程宣示的“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”、中国共产党十九大报告宣示的“党是最高政治领导力量”和中华人民共和国宪法第一条“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”的规范内涵到底是是什么？它们与中华人民共和国宪法性第57条所确立的“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”是什么关系？香港、澳门和台湾的具体法律地位是什么？这些都需要未来的宪法明确规定，我们期待不久的将来出现3.0版的中华人民共和国宪法，那将是一部比较成熟的真正社会主义宪法，肯定也是一部自信的宪法。
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