讲题：共同自由的价值、理论与制度
时间：北京时间2016年1月28日（周四）晚上8:30-10:00
场所：全球未来论坛微信群
主讲：柯华庆教授
主持：徐治道
议程：一是主题演讲；二是讨论交流。
徐治道：
尊敬的柯华庆教授、各位师友，大家晚上好！我是今晚名师讲座主持人徐治道。
全球未来论坛线上第七场名师讲座很荣幸邀请到著名学者、中国政法大学法学院教授、博士生导师、法理学研究所所长、法律经济分析中心主任任柯华庆老师来为我们主讲“共同自由的价值、理路与制度”。
名师讲座柯华庆专场主讲《共同自由的价值、理论与制度》
名师简介：
柯华庆，著名学者，中国政法大学教授、博导、法理学研究所所长、法律经济分析中心主任。实效主义法学和立宪党导制提出者。中山大学哲学博士、中国社会科学院法学研究所博士后、康奈尔大学法学院博士后、斯坦福大学法学院访问学者、美国法律经济学协会会员。已经出版著作《合同法基本原则的博弈分析》、《实效主义》、《论共同自由》、《论立宪党导制》、《第三次变革》、《直觉主义逻辑的语义基础》，译著《法律的经济分析》、《博弈论导引及其应用》和《美国实用工具主义法学》。创立并主持法律经济学网及微信、中华好学者公众号和共同自由公众号等。
柯华庆教授在《论共同自由》一书引言中说：“共同自由问题不仅仅是现实问题，更重要的是它是一个理论问题，本书试图从理论上论证共同自由的正当性和可实现性。”那么，共同自由究竟是一种什么样的价值，其实现需要什么样的制度？今晚8:30，让我们一起走进前沿思考，一起进行深度交流。
今晚议程有两项：一是主题讲座，二是讨论交流。
下面，进行第一项议程，请著名学者、中国政法大学法学院教授、博士生导师、法理学研究所所长、法律经济分析中心主任任柯华庆老师开讲“共同自由的价值、理论与制度”，大家欢迎！
柯华庆：
今晚将讲解三个方面的问题：
1 共同自由的价值是怎么提出来的？
2 共同自由制度建立在什么理论基础上的？
3 共同自由的制度设计是怎样的？
改革开放三十多年以来，中国的进步是有目共睹的，每个人的生活都有较大改善。但是，中国人的幸福感是不是比原来增加了呢？实际上好像不是这样的，相反，中国人的怨气好像越来越大了。今天收到一位朋友的微信，他认为我们现今整个社会是个错乱的社会、本末倒置的社会。狄更斯有言：“这是一个最好的时代，也是一个最糟糕的时代。”为什么会出现这样的情况呢？也许很多人认为，根本原因在于贫富差距。我来自比较贫穷的农村，对于贫富差距可以真真切切的体会到。但是否仅仅因为贫富差距导致我们对整个国家和社会产生诸多抱怨呢？我相信，这只是部分人的想法。我认为，贫富差距相对于共同贫穷来讲是一种进步。试想，在三十多年前，很多人无法实现温饱；而如今，没有人没饭吃，问题在于吃多吃少。所以，邓小平同志的基本思路是：让一部分人、一部分地区先富起来。简单来讲，先要搞贫富的两极分化。在此思想指导下，我们国家确实出现了两极分化。所以，邓小平同志的设计是很不错的。根据本人对国家三十多年来法律制度的考察，实际上制度的目标就是要搞两极分化的。当然，在邓小平的设计理念中，两极分化不是一个终极目标，而只是一个阶段性的目标或者是一个手段。因为，在邓小平的总体设计理念中，整个社会主义最终是要走向共同富裕的。如果共同富裕的愿景得以实现，那么人们之间的怨气是不是会减少呢？可能并非如此。我是做学问的，可以说是以学术为志业，一个人想要过好的生活是很正常的，但我从未想到如何追求富裕的问题，如果追求富裕我就不做学问了。这里涉及的问题是：不同的社会群体的追求是不一样的，我们现在的假定是所有的人都是追求富裕的。如果商人、政府官员以及学者，甚至宗教人士也以追求富裕为目标，这样的场景就如同千军万马过独木桥，人人互相攀比。我认为，若要实现人人心平气和，就必须要在价值观上有所改变。我觉得这个价值观就应当是：共同自由。由此我们引出第一个问题：共同自由是如何提出的？
我们可以用邓小平的“猫论”做一个说明。邓小平指导改革开放所使用的哲学是实用主义哲学，并通过“猫论”予以表达：不管黑猫白猫，能捉到老鼠就是好猫。在此，老鼠指的是GDP，政府官员的政绩也以此为衡量。那么这句话是否正确呢？我认为这句话非常正确。实际上，邓小平的猫论取材于四川，一开始刘伯承应用于打仗。四川是天府之国，粮食多老鼠也多，于是集市上出售猫的也多。人们常常就说，不管黑猫白猫，能捉到老鼠就是好猫。邓小平的猫论针对的目标是捉老鼠，是农村实用猫。那么这对城里人适用吗？城里人买猫是用来当宠物的，是宠物猫。所以，对于城里人的需求，我们也可以用一句话来总结：不管中国猫外国猫，好看听话就是好猫。这样一来，我们提出了一个新猫论：
不管黑猫白猫，能捉到老鼠就是好猫。——农村实用猫
不管中国猫外国猫，好看听话就是好猫。——城市宠物猫
我把这个新猫论叫做实效主义新猫论，以区别于邓小平提出的实用主义猫论。两者的共同点在于：手段都要围绕目标的实现来进行评价。两者的不同在于，实用主义猫论把所有人的目标和价值定位于捉老鼠，也就是追求富裕；但实效主义新猫论在价值观方面进行了拓展，强调不同的主体所追求的目标是不一样的，强调各个主体要各就各位、各得其所。当我提出新猫论之后，由此得到不同以往的一个新的价值观：共同自由的价值观，它预示着一个新的时代的开始。我把它定位为：第三次变革。中华人民共和国成立以来经历了三个不同阶段：在改革开放之前，也就是传统社会，它的核心是阶级斗争和共同贫穷。在第二个阶段，即邓小平时代，也就是我们所说的中国特色社会主义，目标是共同富裕。共同富裕即为“中国特色”，邓小平将社会的目标定义为最终走向共同富裕，实际将社会主义狭义化为经济社会主义。十八大之后是第三个时代：现代社会主义新阶段。现代社会主义是全面现代化的社会主义，强调各个主体、各个阶层所追求的目标和价值是不一样的。共同自由的价值可以用一句话来说：强调每一个个体基本的自由权利，不允许其他任何主体的侵犯，同时每个人基本的自由能力应该得到共同体成员的保障，同时特别强调，不同的共同体成员的偏好是有很大不同的。
关于个体偏好不同的问题，我们可以用一个相对极端的例子来说明。孔子曰：“己所不欲，勿施于人。”很多人认为是普世伦理，但是经过一番思考，我认为，这句话的逻辑实际与“己之所欲，强施于人”相同。也就是以自己的“欲”和“不欲”来推测他人的“欲”和“不欲”，所以这句话是值得商榷的。现代社会强调每个个体的独特性，也就是以每个个体的独特性为前提，整个市场经济也是建立在此基础上的。由此，我提出与共同价值相对应的四个命题：己所不欲，慎施于人；己之所欲，谨施于人；人之所欲，施之于人；人所不欲，勿施于人。这才是我们现代社会基本的价值理论。
共同自由价值与新古典自由主义价值是否相同呢？新古典自由主义有两个基本原则：不伤害原则和不干预原则。新古典自由主义还有一个基本的人性假设：一元论的人性假设。首先来看新自由主义的“不伤害原则”。在自由主义看来，自由权利的授予应当是基于不伤害原则的，如果你不伤害他人，你就是自由的。其次是“不干预原则”，政府不要对公民进行过多的干预。第三是自由主义的人性假设，假设所有人都是理性人、制度是万能的和普世的。
共同自由主义对于这种新古典自由主义提出了基本的挑战。首先关于“不伤害原则”，若要真正做到不伤害是很难的，你的出生、你的优秀、你的交易是否伤害了他人呢？当你出生时，邻居的情绪是否如你的家人一般开心呢？社会资源是稀缺的，你的出生意味着占用了社会资源；因为你的优秀，比你差的人可能失去了读大学的机会；那些认为市场经济是万能的人，认为交易是很美妙的，实际自愿的交易也会伤害第三者不伤害原则是穆勒在《论自由》这本书里奠定的：“自由权利的授予是基于不伤害原则。”那么，你的出生、你的优秀、你的交易的正当性何在呢？自由权利的授予是基于“得大于失”的原则，并不是说这种制度不会伤害他人，我相信任何制度都会伤害他人，因为任何制度都是有成本的、有伤害的。任何制度都有收益和成本。制度与制度的区别在于收益大于成本还是成本大于收益。收益就是你所想要的，成本就是你不想要的，自由权利的授予应该是基于“得大于失”的原则而非“不伤害原则”，因为任何制度都会伤害他人。其次关于“不干预原则”，新古典自由主义的不干预原则强调政府不要管社会，那么是怎样的一群人希望政府不要去管呢？新古典自由主义将社会分为政府和公民两类人，但这种关系不是现实社会中的关系，现实社会中的关系是三者的关系：弱者、强者和最强者。若没有最强者（政府），那么强者就会为所欲为。所以社会的自由机制应该是：强者由最强者进行约束，而弱者需要父爱，最强者进行制衡，这样一来就可以解决三者之间的自由关系。第三是新古典自由主义的人性假设。自由主义假定所有人都是一样的，即理性人；假定制度是万能的和普适的。那么请问：若假定所有人都是理性人，由此所设立的制度是会对谁有利？实际生活中，人与人之间差距很大，若按照人人都是理性人的假设设计出的制度只会有利于强者，所以自由主义的人性假设存在的问题是非常多的。那么我们应当基于什么样的人性来设计制度呢？在我看来，至少有以下几个方面可以考虑：第一，人的智力与他所具有的物质以及人力等资源是不一样的；第二，自由主义崇尚法治，假设所有人都是坏人，但现实社会中的人是善恶并存的，绝对的善恶是极少存在的，不同人的区别只在于善一点还是恶多一点；第三，自由主义强调个体性，但实际上人是个体性与社会性并存的；第四，自由主义基本制度强调普普选制民主。法治和民主都是建立在人是风险规避的基础上的。研究表明，大多数人是风险规避的，企业家一般是属于风险喜好者。法治和民主是建立在“人是风险规避者”这一假定基础上的，然而现实中人的保底思维与奢求思维是并存的。我通过观察发现，现实生活中的人性并非是自由主义的一元论所概括出的人性，人性是复杂和多维度的，基于此设计出的制度与基于一元论人性的制度设计是完全不同的。建立在一元论基础上所设计的制度被认为是万能的，但从人性的复杂性来看，我们的制度设计应该丰富得多。
至此，我实际提出两点：制度设计应当基于真实的人性；制度是一种工具，围绕人的需要和自由服务。可以把制度比喻成衣服，也就是“衣服合体论”。这里的“体”指的是主体，衣服的好坏在于是否合体，制度的好坏在于是否可以让人更加幸福和自由。这与习大大提出的“鞋子合脚论”既有相同点也有不同点。相同点在于都强调合适；不同点在于鞋子是否合脚只需要自己知道，但“衣服合体论”强调：是否“合体”不仅仅是自己的感受，还需要他人的评价。“衣服合体论”强调，我们不仅要自信，还需要他信。
共同自由的实现依赖于制度，制度是核心要素。同样的人在不同制度下有不同的命运。试想，改革开放之前，很多聪明的人进了监狱；改革开放后，这些人走出监狱并在市场经济体系中如鱼得水。不同制度下的强者和弱者是不一样的，在一个制度中的强者可能仅仅是这个制度的受益者，若换为其他制度也许情况就不一样了，比如在以暴力取胜的社会中，文人书生肯定是失败者。为何任何的强弱都是制度的产物呢？因为制度是由老大制定的，而老大由暴力做后盾。总结来看，三个关于制度的基本理念是：制度设计应当回归现实中的人性；制度仅仅是一种工具；任何强弱都是制度的产物。基于此，我们可以提出现今中国制度的设计问题。现今中国的政治制度是分为两层的，第一是以人民代表大会制为标志的人民主权，第二是中国共产党的领导。对此，不同的人有不同的评价，但有一点是不能否认的：改革开放以来，中国共产党领导全国人民所取得的成就是不可否认的。从人性的二维视角可以看到这样的制度设计是有独特性的。我所担心的是，现在的制度能否持续下去。
基于这种考虑，我提出了立宪党导制。立宪党导制的初衷是：在肯定现有制度的基础上，怎样完善现有制度。宪政是对人的基本权利的保障，这是宪政的精髓所在。立宪党导制是要保证人的基本权利不受侵犯，基于此，我们强调要对中国共产党的领导进行规范和约束。立宪党导制的基本观念是：它是一种二元宪治体制，在宪法中有专章规范中国共产党的领导，将一部分权力列举出来，另一部分授予共产党自己决定。我们把党章附在宪法后面，从而形成二元的宪政体制。这个体制有点类似于两层的复式房子，底层是人民主权，上层是党的领导，通过宪法把党的领导和人民主权连接起来，对中国共产党的领导进行规范和约束，这是一种明规则的、现代文明政治的道路。立宪党导制与立宪民主制、立宪君主制是并存的领导体制，在中国可以很好的实现分权与集权相结合、法治与德治相结合。最后强调一点，立宪党导制不是完全肯定现有的政治制度，而是怎样在现有的政治制度基础上走出关键一步。可以把现有政治制度称为“潜规则的立宪党导制”，我所提出的立宪党导制是希望实现一种规范的、明规则的立宪党导制。制度一定要基于现实来进行设计，这涉及基本的方法论问题：从实证到规范。知道起点和约束条件，目标和价值，价值不仅仅是具有正当性就可以的，还要具有可行性。制度的设计最重要的是能否实现我们所向往的幸福和自由。实效是检验制度的最终标准，共同自由的实现是检验制度的最终标准。以上是今天的演讲内容，感谢大家！我的座右铭是“理性之思想，自主之精神”，请大家批评指正！
徐治道：
感谢柯老师的精彩讲座，讲座从贫富差距谈起，认为贫富差距相对于共同贫穷来说是一种进步，但面对两极分化的状况，要真正走向和谐社会，就必须在价值观上有所改变，倡议人们将价值观从追求富裕向共同自由转变。在指导思想上，提倡从实用主义猫论转向实效主义新猫论，呼吁共同自由的价值观。认为我们已经进入新时代，并定位为第三次变革。共同自由要求每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯，同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障。在论证孔子提倡的己所不如勿施于人是值得商榷的基础上，提出"己所不欲，慎以施人；己之所欲，谨施于人；人之所欲，施之于人；人所不欲，勿以施人"。进一步分析了新自由主义两大原则（不伤害原则、不干预原则）与人性假设（人人都是理性人）。共同自由不仅仅是一种价值，更重要的是一种可以通过制度实现的理想，任何制度都有收益与成本。自由主义一元论人性假设存在很大问题，实际上人性是复杂的。制度设计要基于真实人性，制度仅仅是一种工具，任何强弱都是制度的产物。认为要完善制度，提出了立宪党导制。
立宪党导制就是在宪法中明确人民主权，规范一党的领导，人民主权和党的领导有机统一在宪法中，宪法和党章并存的二元宪政体制。立宪党导制是中国的现实，只不过现在是以潜规则形式存在，不规范的地方很多，我们需要将其变成明规则，使之制度化和规范化。立宪党导制的价值是共同自由，即积极自由和消极自由相结合的共同体的自由。立宪党导制的理论基础是适度赋权论，即公民将一部分权利保留，也就是宪法中的基本权利，不容许任何包括政府在内的主体的侵犯，同时公民赋予政府一部分权利，任由政府自由支配。适度赋权论是一种集权与分权相结合体制的理论。立宪党导制的基本要求有：一个全民性的先进党领导，宪法与党章并存的二元宪治，人民民主和党内民主并存的双层民主、党内法规、国家法律和党导法规三法一体的法治结构，一党领导三权分立的政体结构。现代政治都是立宪政治，任何文明国家都应该也将会接受宪政价值，因为宪政是宪法下的政治，保障的正是国家和民族的长治久安。实效是检验制度的最终标准。
下面，进入第二个环节，请各位师友积极参与讨论交流。
詹良水：柯老师，您好。就您刚刚举的孔子“己所不欲勿施于人”的例子，也想和您商榷一下。 这句话完整的是: 子贡问曰：“有一言而可以终身行之者乎？”子曰：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。” 同时，与这句话能相得益彰的是孔子说的另一句话:“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。” 所以，不难看出，孔子是就普遍的基本的人性层面来讲“己所不欲勿施于人”的，可能在萝卜青菜层面会各有所爱，有特殊性，但是在基本的人性需求上，比如爱、尊重、信任，是人同此心的，所以您将这句话做为例子，是否降低了孔子这句话层次？
郭顺红：柯老师讲的很好，能不能再说一下立宪党导制的架构。谢谢
朱希：请教一个问题：适应共同自由的制度究竟是人们设计出来的，还是在自然秩序上扩展出来的？
欧阳祯人：柯老师，您的演讲十分精彩！诚挚感谢。但是您对孔子之“己所不欲，勿施于人”理解得太狭隘。《礼记·大学》有“絜矩之道”，您可以进一步参考。孔子的意思是让大家要换位思考，他刚好说的是每个人的权利的天赋性，具有普世性价值。孔子的人学理论是在春秋时期阴阳五行思想的扩展。是刚柔相摩，八卦相荡的人学体现。深望柯老师俯察。
先秦时期的书是竹简零条拚接而成。所以不能断章取义地理解。对当时的思想一定要整合性地理解才有正确的可能。
柯华庆：
谢谢大家的问题。第一个问题，关于“己所不欲，勿施于人”的问题。在此主要强调的是这句话的普适性问题，我相信爱、尊重和信任是“已之所欲，人也所欲”的，只是不能像孔子所说将一个人的所有“欲”和“不欲”推到其他人身上，不能将此作为一种普适的原则来推广。如果将“己所不欲，勿施于人”作为一个普适原则，市场经济是很难建立起来的。
第二个问题，关于立宪党导制的架构。我总结了以下几条：一党领导、二元宪治、双层民主、三法一体以及党导政分。关于一党领导，对党要有规范：首先，党必须是全民性的，而不只是代表某个特定阶级的政党；其次，党必须是先进性的政党；第三，党必须是世俗性的政党。二元宪治构建了宪法和党章并存的、二元结构的宪政体制。关于双层民主，民主有党内民主、人民民主以及两者之间的桥梁——党导民主。三法一体指的是党内法规、国家法律以及两者之间的党导法规，目前我们国家只有党内法规和国家法律，中间是断裂的。党导法规在现实中是放在党内法规里面的，党导法规强调中国共产党的领导与人民主权的联系，必须经过全国人民的同意，现在放在党内法规里面是很不合适的。所以我们的法律体系应该是：党内法规、国家法律和党导法规三法一体的，党导法规为党内法规和国家法律建设一个桥梁。关于党导政分，真正的宪政体制首先是集权，任何国家的宪政体制首先是一个集权的过程，没有集权就没有国家；集权太过强大之后，我们才强调分权。
第三个问题，共同自由究竟是制度设计的还是自然扩展的。这是用一元论的思维看问题。共同自由既有制度设计的一面，也有自然扩展的一面。人生既需要有规划和理想，但实际上我们也要随着条件的变化来调整。
对于中国政治制度的变革，存有两种心态：干脆不动和彻底变革。现实中的制度实际依赖于现实中的人，我们国家现在不是确确实实的宪政国家，尽管人民主权得到了肯定，但中国共产党的领导只在宪法序言里讲，中国共产党实际是在宪法之外的，实际是党治，不是宪治。宪法实际上没有真正的权威性。关于这个问题的详细论述，我在26日在香港《多维》杂志发表的文章《破除宪政姓“资”姓“社”的雾霾》有阐述，我将以微信的形式发给大家，请大家批评指正。
我们提出党导立宪制是为第五部宪法提供理论基础的，预测在习近平和李克强任内会重新立宪（第五部宪法），若能按照党导立宪制这样一个基本原则来制定宪法，我觉得我们中国的政治就会走向正道，中国的进步就不止一点，而是巨大的进步。
立宪党导制是受日本变革的启发提出来的，明治维新时期的君主立宪制实际是二元的宪治体制，是日本帝国宪法和皇室规范两个宪法文件的一种二元体制，后来日本走向了民主式的君主立宪制。法治和宪政的推进都是不可能一步到位的，制度的设计和实施还要依靠人，只有人的进步才能解决最终的制度问题。仅仅有好的制度而没有与制度相符合的人去实施，也是没有用的。
徐治道：感谢柯华庆老师的精彩讲座与悉心解答，感谢各位师友的积极参与，讲座结束时间已过，谢谢大家！