【聚焦政府采购中的“抽签”行为】工程建设“摇号中标” 还需分而设论
■ 蔡锟
福建某工地摇号中标作弊事件引起业内广泛关注。众所周知，工程建设招标涉及《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）两部法律。那么，上述事件中摇号中标的方式是否合理？是否要根据两部法律分情况讨论？笔者根据相关法律法规给出了自己的一番见解。
从“摇号中标”的表述看，其系确定中标候选人或中标人的一种方法，其实质属于广义的评标标准和方法的范畴。在政府采购领域和除政府采购外的招标投标领域，关于能否采用“摇号中标”的评标方法，存在差异。
在适用《政府采购法》的领域，以招投标方式采购的，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十四条的规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。以竞争性谈判或单一来源采购的，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十五条及四十八条的规定，谈判小组、询价小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。综上可以看出，在政府采购领域，除非出现《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条规定的情形，即提供同一产品的不同供应商报价或评分相同、中标候选人并列等，且招标文件未规定确定方法时可采用随机抽取方式确定，其他情况下，是不能采用“摇号中标”这一确定中标人的方式的。
相比于《政府采购法》及其实施条例，《招标投标法》及其实施条例对评标标准与方法的规范与要求则模糊得多。虽然，《招标投标法》及其实施条例均规定，评标委员会应当按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。同时，《招标投标法》第四十一条规定了中标人的条件，要么能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，要么在投标价格不低于成本价的情况下，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。但是，除以上规定外，《招标投标法》及其实施条例并没有对招投标中应当依据什么样的评标标准和方法做出直接明确的规定。同时，可能正是因为如此，《招标投标法》及其实施条例也就并未在招标文件采用不合规范的评标标准及方法时，对招标人或招标代理机构规定相关罚则。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查；国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。由此，在《招标投标法》的适用中，当前系不同部门对各自领域予以监管。
在各领域国家主管机关适用招投标的过程中，也发现了《招标投标法》及其实施条例关于评标标准及方法规定的不足，因此，其通过部委规章的方式对评标标准和方法作出了更为细致的规定，比如《农业基本建设项目招标投标管理规定》规定评标方法可采用综合评估法或经评审的最低投标价法；《工程建设项目货物招标投标办法》规定根据货物性质不同，一般可分别采用经评审的最低投标价法或综合评估法；《评标委员会和评标方法暂行规定》明确评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。简言之，就是将《招标投标法》第四十一条规定中的“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”演化为综合评估法，将“在投标价格不低于成本价的情况下，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低”演化为经评审的最低投标价法。不过，应予注意的是，前述评标标准及方法多适用于依法必须招标项目的评标活动，对并非必须招标的项目缺乏适用的强制性。
因此，综合前述分析，对“摇号中标”确定中标候选人，需要分情况进行具体讨论。而其中，有四方面因素影响着该行为合法性的判断：其一，工程建设项目是否属于法定必须进行招标的项目；其二，项目涉及领域是否存在对评标方法有具体规定的规章；其三，“摇号中标”是否为招标文件中明确记载的评标标准或方法；其四，若“摇号中标”并非招标文件中记载的评标方法，则“摇号招标”是与招标文件已明确记载的评标标准或方法直接相悖，还是对招标文件中的评标标准或方法的一种补充。
当属于法定必须进行招标的项目时，虽然《招标投标法》及其实施条例未明确具体地规定评标标准或方法，但是在各个工程建设领域，相应的部委主管机关一般多以规章的形式规定了较为明确具体的评标标准及方法。因此，在此基础上，如果“摇号中标”行为与招标文件中明确的评标标准与方法直接相悖，该种情况属于评标委员会未按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，违反了《招标投标法》第四十条规定的要求，应当依据《招标投标法实施条例》第七十一条的规定对评标委员会成员予以处罚，并且已确定中标人的，中标无效。如果招标文件将“摇号中标”确定为一种评标标准或其他标准的补充，则属于招标文件的编制瑕疵问题，即未按照相关规章要求确定必须采用的评标标准与方法，对此，相关监管机关可以责令改正，但在没有法律法规或规章明确规定的情况下，监管机关无处罚职权。应予注意的是，如果招标文件有符合要求的评标方法，“摇号中标”仅是对该方法的一种补充时，其适用就处于了模糊地带，不能当然认为不可适用。不过在当前部分监管领域，相应主管机关对此有了进一步的直接要求，如交通运输部令2015年第24号《公路工程建设项目招标投标管理办法》中，对“采用抽签、摇号等博彩性方式直接确定中标候选人”的行为进行了禁止性规定，并将“不按照本办法规定编制资格预审文件或者招标文件的”行为规定为应予处罚的行为。
当属于并非法定必须进行招标的项目时，监管就要相对宽松一些了。如果“摇号中标”行为与招标文件中明确的评标标准与方法直接相悖，则处理方式与前述法定必须进行招标的项目一致。但如果“摇号中标”系招标文件中明确设定的评标方法，或是对评标标准或方法的一种补充，则在尚无法律法规或规章对此作出禁止性或限制性要求，且这种补充并未违反《招标投标法》第四十一条规定，各投标人亦均同意的情况下，“摇号中标”不失为一种效率高，能够避免各投标人的矛盾激化，且能够一定程度避免围串标行为发生的方式或措施，典型如依据招标文件中的评标标准或方法，符合条件的投标人超出法定中标候选人数量的情形。
简而言之，在工程建设的招投标领域，招投标行为在性质上还是属于民事法律关系，应遵循法无明文禁止即可为的基本法理。各主管机关也必须有法律法规或规章的职权依据。当无法律法规规章的禁止性规定时，“摇号中标”并非“一棒子打死”的方法或措施，更多的还是需要我们有效地去理解和运用。
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