【案例看台】如何认定供应商的“无行贿犯罪记录”

■ 蔡锟

案件经过

2019年9月30日，安徽寰亚国际招标有限公司（下称“采购代理机构”）受宿州市立医院（下称“采购人”）委托就《宿州市立医院新区设备吊桥吊塔无影灯采购及安装项目》发布公开招标文件，以公开招标方式对该项目组织开展采购活动。该项目招标文件第一章第二条“投标供应商资格”中2.3信誉要求的第二项为：供应商或其法定代表人或拟派项目经理（项目负责人）被列入行贿犯罪档案的，不得推荐为中标候选人，也不得确定为中标人。对该项要求，供应商应提供无行贿犯罪记录承诺函。

在获得前述招标文件后，安徽华康医药集团有限公司（以下简称“华康公司”）和安徽康臣医疗器械有限公司（以下简称“康臣公司”）均参与了该项目的投标活动。安康公司亦在2019年10月22日向采购人作出书面声明，承诺该公司或其法定代表人王显俭或其拟派项目经理（项目负责人）赵蕊未被列入行贿犯罪档案。

2019年10月23日,采购代理机构组织开标评审,确认华康公司为该项目01包中标供应商。2019年10月28日,康臣公司提出质疑，认为项目01包中标供应商华康公司存在多次行贿犯罪记录而不具备中标人资格，故请求：1.依法取消华康公司中标供应商资格。2.依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第五十五条的规定，希望按照评标委员会提出的候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。

2019年11月5日，采购代理机构对此质疑作出答复函，答复称经查询华康公司及其法定代表王显俭、拟指派的项目负责人并无行贿犯罪记录，故评审结果不变。

2019年11月7日，康臣公司不服前述答复向宿州市财政局递交投诉书，认为中标供应商华康公司存在多次行贿犯罪记录不具备中标人资格，同时，在收到的答复函中采购代理机构没有提供可以证明华康公司无行贿犯罪记录的事实依据和法律依据，因此要求：1.采购代理机构出示“查询华康公司无行贿犯罪记录的事实依据和其无行贿犯罪记录的法律依据”，如不能出示，请依法取消其中标供应商资格；2.依据《政府采购法实施条例》第五十五条的规定，按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。康臣公司在投诉时，一并提交了从中国裁判文书网下载的宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初328号、664号、736号刑事判决书和安徽省泗县人民法院（2018）皖1324刑初542号刑事判决书。

宿州市财政局收到投诉后予以受理，并分别通知采购代理机构及华康公司予以答复。在收到答复后，宿州市财政局于2019年11月27日作出投诉处理决定，认为华康公司在其投标资质文件中出具了无违法记录证明承诺书，且自2018年8月1日起宿州市人民检察院不再为企业和个人出具无犯罪行贿记录证明，而经中国裁判文书网查询，华康公司及其法定代表人王显俭以及拟派项目经理赵蕊均无行贿犯罪记录，因此，投诉人投诉事项不成立，故依据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第二项之规定,决定驳回康臣公司的投诉。

康臣公司不服该投诉处理决定，向安徽省财政厅申请行政复议。安徽省财政厅经审查后，于2020年1月21日维持上述投诉处理决定的行政复议决定。

康臣公司仍不服，向法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院认为，康臣公司质疑和投诉时所提供的安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初328号、664号、736号刑事判决书是分别判决被告人张某某、郝某、胡某犯受贿罪的文书；安徽省泗县人民法院（2018）皖1324刑初542号刑事判决书是判决被告人时某某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的文书；安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302刑初805号刑事判决虽是判决被告人张赢（华康公司职工）犯行贿罪，但安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13刑终522号刑事裁定已撤销该刑事判决，并发回重审，尚未有生效判决。同时，康臣公司在质疑和投诉时并没有提出华康公司有重大行政处罚记录，也未提供华康公司存在被行政执法机关进行行政处罚的证据材料。因此，在宿州市财政局已通过中国裁判文书网查询，显示华康公司、该公司法定代表人王显俭、该公司拟派项目经理赵蕊均无行贿犯罪的记录的情况下，并无确凿有效的证据证明华康公司或其法定代表人或拟派项目经理(项目负责人)有违反公开招标文件第一章第二条有关投标供应商资格的2.3信誉要求的情形。因此，宿州市财政局在投诉处理过程中，认为康臣公司投诉事项缺乏事实依据，依据现有证据投诉事项不成立，进而决定驳回投诉，符合上述法律规定要求。

综上，一审法院判决驳回康臣公司的诉讼请求。

二审法院同意一审法院的事实认定和法律适用。同时，针对二审中康臣公司提出的“宿州市财政局在行政程序中仅针对华康公司是否具有重大违法行为和是否具有刑事犯罪记录进行调查明显忽略了华康公司整体的商誉信誉，一审法院将行政机关未履行全面查处职责归于行政相对人举证不全面违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定的举证责任承担原则，同时华康公司存在多项被行政处罚的事实，不符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条规定的供应商资格条件”的主张，二审法院认为，康臣公司的投诉事项明确为华康公司存在多次行贿犯罪记录而不具备中标人资格，因此宿州市财政局在受理投诉时围绕投诉事项进行审查并无不当，康臣公司在诉讼中超出投诉事项提出的华康公司存在不符合供应商资格的其他商誉要求的审查事项，既不是政府采购监督管理部门在处理投诉事项时审查的范围，亦不能作为行政诉讼的审查内容。

综上，二审法院判决驳回康臣公司的上诉，维持原判。

探析

行贿犯罪记录查询的起源与发展

本案的焦点在于政府采购供应商资质条件中“无行贿犯罪记录”的认定标准问题，但需要厘清行贿犯罪记录查询的发展脉络。

早在2006年，最高人民检察院即已制定《最高人民检察院关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》（以下简称“06年行贿犯罪档案查询暂行规定”），对行贿犯罪档案的录入范围、查询程序、提供内容与形式予以明确。2009年最高人民检察院在之前暂行规定的基础之上，进一步完善制定了《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作规定》（以下简称“09年行贿犯罪档案查询规定”）。2013年，最高人民检察院又制定了《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》（以下简称“13年行贿犯罪档案查询规定”），在替代了2009年规定的基础上，进一步细化了行贿犯罪档案查询、告知、应用及反馈的程序。

2014年6月14日，国务院以国发（2014）21号文的形式，印发了《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》，其中明确要求深入推进商务诚信建设，在政府采购领域信用建设方面，应当“完善政府采购市场的准入和退出机制，充分利用工商、税务、金融、检察等其他部门提供的信用信息，加强对政府采购当事人和相关人员的信用管理”。同时，该纲要亦明确了强化检察公信建设的要求，提出检察机关应“完善行贿犯罪档案查询制度，规范和加强查询工作管理，建立健全行贿犯罪档案查询与应用的社会联动机制”。

因此，基于上述纲要落实的要求，在2015年5月22日，最高人民检察院与住房和城乡建设部、交通运输部、水利部等部委共同印发了《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》，明确了工程建设领域行贿犯罪档案查询的范围、要求及期限等内容。同年6月26日，最高人民检察院与国家发展和改革委员会共同发布了《关于在招投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》，要求“依法必须招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询”。

虽然在政府采购领域，并无全国范围内关于行贿犯罪记录查询的直接规范，但是《政府采购法》第二十二条第一款第（二）项明确规定“具有良好的商业信誉”是供应商参加政府采购活动应当具备的条件，而供应商及其法定代表人、项目负责人无行贿犯罪记录又是“具有良好商业信誉”的直接体现。因此，在国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》后，以最高人民检察院13年行贿犯罪档案查询规定为依托，各地在政府采购活动中也引入了行贿犯罪记录查询的制度，并将无行贿犯罪记录列为了供应商应当具备的资格要件。部分地区也制定了相应的地方性的制度规范，如福建省财政厅和福建省人民检察院联合发布了《关于在政府采购活动中开展行贿犯罪档案查询工作的通知》，北京市顺义区财政局和区监察局、区检察院、区发展改革委等联合印发了《关于建设工程项目及政府采购领域行贿犯罪档案查询的暂行办法》等。

至2018年，随着我国监察体制改革的启动，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）颁发实施，国家监察委员会（以下简称“监察委”）也随之设立，监察部、国家预防腐败局等机关均并入了这一新设立的机构，检察机关反贪污贿赂反渎职的侦查职权也一并转入监察委，并在2018年10月26日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中得以确认。因此，基于反贪反渎部门的转隶，导致行贿犯罪档案查询工作已与检察职能不符，检察机关掌握的行贿犯罪档案记录和行贿信息已不完整，客观上无法提供全面准确权威的行贿犯罪档案和行贿信息查询的实际状况，在最高人民检察院的要求下，地方各级检察机关自2018年8月1日起，纷纷停止了行贿犯罪档案的查询工作，并告知相关单位和个人，中国裁判文书网已将法院的裁判文书全面上网公开，如有查询需要可以自行查询。

2019年6月4日，最高人民检察院印发了《最高人民检察院关于废止部分司法解释性质文件和规范性文件的决定》，根据前述原因，以根据《监察法》和2018年修改的《刑事诉讼法》第十九条第二款，相关文件已不再适用为由，将前述13年行贿犯罪档案查询规定、《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》及《关于在招投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》三个规范性文件均予以废止。至此，由检察机关提供行贿犯罪记录查询的历史落下帷幕。

焦点

行贿犯罪记录的认定标准分析

无论是检察院时代的行贿犯罪记录查询，还是“后检察院时代”的裁判文书查询，行贿犯罪记录的认定标准都是关键所在。

而争议最大的就是，单位或个人在没有被法院生效判决判处行贿罪名成立而承担刑事责任的情况下，仅凭借其在其他主体受贿罪名成立的判决中记载有行贿行为的事实，能否认定该单位或个人存在行贿犯罪记录。

这也是本案中康臣公司与宿州市财政局观点相左之处。

虽然，如前所述，因为国家监察委的成立，检察机关的反贪污贿赂与反渎职侦查职权发生转隶，而导致相关行贿犯罪记录查询的规范性文件被宣告废止，但这些文件所规定的内容与要求在当时直接指导与约束行贿犯罪记录查询工作，对现今仍具有指导及参考意义。

最高人民检察院《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》以及《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》中均明确，行贿犯罪记录应当通过人民检察院的行贿犯罪档案库查询。而根据13年行贿犯罪档案查询规定第八条，人民检察院收集、整理、存储经人民检察院立案侦查并由人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等犯罪信息，建立行贿犯罪档案库。由此可见，存在行贿犯罪记录的前提是当事人被人民法院的生效判决、裁定认定构成行贿罪或单位行贿罪，亦即行贿犯罪罪名成立而需承担刑事责任。

对此，检察机关的态度与观点是一以贯之的。

最高人民检察院在06年行贿犯罪档案查询暂行规定的第二条即明确，行贿犯罪档案的录入范围为“1997年刑法修订实施以来，由检察机关立案侦查、并经人民法院裁判的个人行贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂犯罪案件的档案”。该暂行规定第六条中行贿犯罪记录应包括“行贿犯罪行为实施的时间和犯罪数额”及“判决的时间和结果”的规定，亦佐证了只有经法院判决确认构成行贿罪方存在行贿犯罪记录。

最高人民检察院09年行贿犯罪档案查询规定的第二条与06年暂行规定的第二条一致，且在第四条中进一步明确行贿犯罪档案的录入事项包括“犯罪人姓名、年龄、性别……判决结果”或“单位名称、单位性质、注册地和办公地址…….判决结果”等信息。此外，在第十一条更是明确规定，“检察机关对人民法院裁判认定的受贿犯罪对应的行贿行为、检察机关作出撤案和不起诉处理但有证据认定的行贿行为信息，应当由预防职务犯罪部门集中实行严格管理，不得纳入查询范围对外提供。

综上可见，自检察机关06年试点行贿犯罪记录查询以来，行贿犯罪记录仅包括被法院生效裁判认定行贿犯罪罪名成立而需承担刑事责任的案件。

具体到政府采购领域，政府采购供应商资质条件中的“无行贿犯罪记录”系指，该供应商或相关人员未被法院生效裁判认定行贿犯罪罪名成立而需承担刑事责任。即便在关于其他主体的受贿犯罪罪名成立的判决中有列举该供应商或相关人员的行贿行为，也不等同于该供应商或相关人员即构成行贿犯罪，更无法据此认定该供应商或相关人员存在行贿犯罪记录。

回到本案中，虽然康臣公司向宿州市财政局提交了多份涉及华康公司的刑事判决书，但是（2016）皖1302刑初328号判决仅记载华康公司业务员张某1具有行贿行为，但并未认定张某1构成行贿罪；（2016）皖1302刑初664号判决仅记载华康公司业务员张某2具有行贿行为，但并未认定张某2构成行贿罪；（2016）皖1302刑初736号判决仅记载华康公司埇桥区南部片区业务经理张某1具有行贿行为，但并未认定其构成行贿罪；（2018）皖1324刑初542号判决仅记载原华康公司工作人员具有行贿行为，但并未认定其构成行贿罪；（2018）皖1302刑初805号判决已经被二审裁定撤销、发回重审，而在当时未有结果。因此，所有相关裁判文书并不能证明华康公司或其人员存在行贿犯罪记录。据此，宿州市财政局在经检索中国裁判文书网而未发现有生效裁判认定康臣公司及其法定代表人王显俭以及拟派项目经理赵蕊构成行贿犯罪的情况下，认为康臣公司的投诉事项不成立并作出相应投诉处理决定，认定事实清楚，一二审法院未予支持康臣公司的主张，亦法律适用准确。

（作者系北京达晓律师事务所高级合伙人、律师）

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