配套供应商参与的项目不能等同于投标人自身的业绩 | 海辉案例

写在前面：本案例根据海辉律师办理的一起真实案例编写，被评为无锡法院2019年度知识产权保护十大典型案例。大型工程的招投标项目涉及重大的经济利益，各个竞标的经营者在招投标过程中必然会面临激烈的竞争，容易发生各种不正当竞争行为。本案例揭示了一种隐蔽的招投标不正当竞争行为：即将竞争对手的相关业绩等同于其配套供应商的业绩，再将该供应商引入作为其在本项目中的配套供应商，并进一步将上述业绩嫁接为自己的业绩，从而在投标中获益。该行为具有一定的隐蔽性和伪装性，该案判决准确揭示了该不正当竞争行为的实质内核，对于发现和制止此类行为，规范招投标中投标、竞标、评标等各项活动，维护良好的营商环境具有重要的指导意义。

一、案情回顾：

2017年，无锡R公司与台州L集团公司共同参加了姚江水利工程设备采购项目的招投标。该项目是浙江省2017年重要建设项目，招标范围内的工程估算造价7265万元，招标文件中有一项业绩分，要求是：投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机。

无锡公司和台州公司均提交了相应的投标文件，评审结果为台州公司为中标候选人，并显示其业绩中列有“淮安三站改造工程”，建设单位署名为湘潭电机公司。

无锡公司认为“淮安三站改造工程”（简称淮安项目）系无锡公司承建，虽然使用的是湘潭电机公司的产品，但其只是配套产品供应商，而不是建设单位。台州公司故意在此次投标中选择湘潭电机公司作为配套产品供应商，并将湘潭电机公司参与的项目作为台州公司的业绩，属于提供虚假投标材料。而台州公司认为，湘潭电机公司参加过淮安项目的建设，虽然该工程的中标方为无锡公司，但配套电机设备是由湘潭电机公司供应，业绩是真实的，不涉及虚假宣传。

二、法院判决：

法院经一审二审，最终判决认为，淮安项目中标人为无锡公司，业绩应当归属于无锡公司。湘潭电机公司与淮安项目的建设方之间并无买卖合同关系，湘潭电机公司在淮安项目中所供的高压变频同步电动机实际是无锡公司在整个项目中的一部分，属于无锡公司的业绩。台州公司明知将此作为自身业绩并不符合招标文件的规定，但仍然列入其名下，造成投标过程中的混淆并以此在评标中获得加分，可以认定其在主观上有不正当竞争的意图。最终判决台州公司停止虚假宣传行为，公开消除影响，赔偿无锡公司经济损失及合理费用50余万元。判决后台州公司主动支付了赔偿款并在报纸上刊登了消除影响的声明。

三、海辉律师说法：

本案中，一个很大的争议为：台州公司认为，其在投标文件中，提交了无锡公司与湘潭电机公司签订的技术协议，披露了淮安项目的中标人为无锡公司。同时，湘潭电机公司确系台州公司在此次投标中电动机的配套供应商。因此从表面上看，台州公司没有提供虚假的材料，并不存在不正当竞争行为。实际上，深究台州公司的逻辑是：第一，湘潭电机公司淮安项目的电动机配套供应商，所以该业绩可以归属湘潭电机公司；第二，因为湘潭电机公司是台州公司的电动机配套供应商，所以该业绩可以归属台州公司。

那么台州公司的逻辑是否符合一般的商业价值，是否具有正当性？需要做仔细的剖析。

首先，需要确定，淮安项目的业绩究竟归属哪个公司。淮安项目中标人为无锡公司，湘潭电机公司的电动机虽然用在淮安项目上，但并非直接供货给淮安项目建设处，两者之间并无买卖合同关系，上述电动机是属于无锡公司与淮安项目建设处的合同内容，故对于淮安项目而言，无锡公司才是上述电动机的卖方，其相关业绩应归属于无锡公司。根据通常的商业惯例，在招投标项目中，所涉的设备及工程的相关业绩应当为中标人所有，而非中标人的配套供应商。湘潭电机公司作为配套供应商，无权将该项目业绩归于其名下。

其次，评标要求中明确业绩应当来源于投标人以前所从事的水泵（泵组）成套供货水利工程，而其他人从事或参与的工程，投标人配套供应商的业绩不能算作投标人的业绩。

因此可以看出，台州公司的逻辑，人为割裂配套供应商与投标人的关系，把招投标项目内容的一部分从投标人业绩中不当抽离出，并归于配套供应商，然后又将配套供应商与投标人混为一谈，将配套供应商的所谓业绩直接与投标人的业绩划等号，两者在逻辑上显然是矛盾的。台州公司利用上述方式成功地遮盖了无锡公司是真正的业绩归属人的事实，诱导评标委员会进入错误的逻辑轨道并作出对其有利的判断。

【海辉律师提醒】

本案是招投标过程中出现的一种新的不正当行为,招投标业绩本质上是经营者商誉的组成部分，在招投标活动中，此类招投标业绩往往具有一定的分值，可以作为经营者的竞标优势，增加中标几率。按照正常的商业交易中的认识，招投标中业绩应该直接的，而不应当是配套供应商的业绩，否则招标中的业绩评分就失去意义了。台州公司故意将供应商的业绩提交用于投标，误导评标活动的，就是希望利用这种混淆，能得分最好，不得分也没有损失。从表面上看，台州公司不是提供虚假的材料，但是引人误解的虚假宣传等行为，不一定需要虚构或虚假材料，以某种错误的方式提供，或者隐瞒部分事实，也可能引人误解，应当作为不正当竞争行为予以制止。

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