律师办理毒品死刑案件的实战技艺

本文系曹春风律师在中国刑辩-之江论坛群内讲课，主办方整理的文字版。（转载自 腾智刑事微信公众号）

各位群友好！我受群主胡东迁律师之邀，今天晚上跟大家讲《律师办理毒品死刑案件的实战技艺》。一提到死刑的时候，我们每个人心情都很沉重，尤其是我们刑事辩护的律师。当听到死刑这两个字的时候，有的律师都不敢接受，真的是这样的。原因来自于我们国家这种威权社会或者危险刑法、风险刑法、管理型刑法，这样的一个极端的管理模式，如果从刑法的意义上讲，现在我们国家是主观主义刑法，已经达到极端。就包括我的一个好朋友也是大家的好朋友、老师，张明楷老师。所谓的社会危害性不提了，现在提法益侵害。实际上，这里有很多让我们刑辩律师去思考的问题。

    那么是不是在这样的情况下，我们的刑辩律师死刑案件就不做了？是不是我们这样的审慎或者说有一种追求自保的观点，我们就不做了？错了，其实死刑案件包括毒品死刑案件，它无非就是一个普通刑事案件后果的极端化。

一、事实辩

毒品案件实际上从刑法第三百四十七条到三百五十七条只有一个罪名是判处死刑的，这就是刑法第三百四十七条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

    毒品案件的专业性要求特别强，比如说毒品检验报告、称量、控制下交付、诱惑侦查或者其他技术侦查。

    我们今天讲的是毒品案件和死刑案件组合起来进行如何辩护的实务。毒品案件的辩护技巧，数量是社会危害性的体现，含量是罪刑均衡的原则体现。不能唯数量论，一定要考虑含量。比如说贩卖的是50克毒品，含量仅有百分之十，那么折算一下是10克的社会危害，但是10克的含量则是百分之百，因此，10克与50克要从法益均衡角度来看。

那么能不能说50克的就处15年以上、无期徒刑或者死刑？10克的就处3年以下有期徒刑、拘役或者管制呢？明显的，这样去处罚是违反了刑法的罪行相适应原则，转化成理论的话就是罪刑均衡的原则。因此，在毒品犯罪领域的辩护，体现社会危害性的一定是含量和数量。含量越大越高，社会危害性越大，毒品数量越多，社会危害性越大。作为律师办理毒品案件一定要重点的去围绕含量和数量，作为切入口进行辩护。

含量是以定性定量的鉴定为准，数量是以称量为准。比如氯胺酮、美沙酮涉及死刑的，都是200克以上。而涉及到其他毒品的，比如盐酸二氢埃托啡，这种物质必须达到是十毫升以上或者十毫克以上。那么这就告诉我们，数量决定社会危害性的大小，同时也决定了立案的追诉标准。

作为刑事辩护律师，在做毒品案件中一定要关注称量笔录。如果说称量笔录里出现的问题，低于10克、低于50克、低于100克，甚至说涉及到罂粟壳、咖啡因低于50千克的，其就不构成犯罪。

那么大家知道在公安机关的证据中体现数量的是什么呢？是称量笔录。如果律师在质证过程中，能够对称量笔录提出合理的、合法且有依据的质证，那么这个会导致数量不清。数量不清也就是通常我们所说的在毒品犯罪领域里的事实不清。根据刑诉法第五十三条的规定，定罪量刑一定要事实清楚，证据确实充分。现在因为数量原因会导致事实不清，证据是否充分、确实？是我下一个话题。

二、证据辩

    在实践中，我通常看到很多律师在写辩护词时，都说本案事实不清，证据不足。其实大家知道吗？事实不清就是事实不清，证据不足就是证据不足，它俩不能作为一个等同的概念，放到同一个辩护理由中。所以说，这样我们会考虑到一个问题，数量靠什么来评价？构成犯罪靠什么来评价？其实就是靠这个数量。那么数量如果不清，就是事实不清。然后再谈证据不足或者证据足与不足。那么对于事实不清，很多律师都认为，事实不清和证据不足是等同的概念，其实这是错误的。因为事实不清包括共同犯罪里的主犯还是从犯不清，主犯中共同主犯不清、教唆犯是否受他人指使的事实不清、上线还是下线等。那么，这些事实不清与证据是没有关系的。因此，我认为事实不清、证据不足完全是两个层级的或者说是两个不同的概念。所以说，律师要把事实不清即数量不清，作为一个切入点或者说是作为一个辩点，其实是在毒品犯罪辩护领域里是最优选的地方。因此，我认为，在涉毒案件中有关毒品数量和含量的证据是整个证据链体系中的一体两翼，如果你能把称量笔录打掉，犹如飞机切掉一只翅膀，整个证据体系就会发生根本性的改变。

质证的方法很好办，就是向上看，看证据的来源和出处；向下看，看证据的三性即客观性（真实性）、关联性、合法性、证据的证明对象、证据之间是否有矛盾、证据的形成的原因力在哪里？因此，我认为把这些就是质证的方法可以教给大家，遇到问题我们也就能迎刃而解了。

称量就是证据的来源，如果称的不准，就必然导致案件事实不准。称量笔录有几个层面来讲，一是，假如称量工具来自侦查机关，那么量具是否符合法律规定，是否经过强制检验验证，如果没有，则是称量数量不准；二是，侦查机关如何就知道现场当事人进行毒品交易？原因是侦查机关对于当事人的一切行踪进行监听、监视、跟踪、盯梢。

由此，对于证据的来源和出处，如果出现了问题，尤其是在证据量少、案件的侦查体系中的比较隐蔽。作为检察院向法院提起公诉的证据，表面上看是事实清楚、证据确实充分的证据，而在我们毒品犯罪刑辩律师眼中却是不堪一击的。

现在的电子秤，如果受到电磁辐射或者其他干扰，这个秤就不会准。由此，可以推断出如果秤不准，就会导致事实不清。如果秤是虚假的，那么数量也是虚假的。即便我们口供供述11公斤，而称量的只有1克，那么到底是以供述还是称量为准呢？

回归到一个事实，涉及到不特定公众的权利时，我们要保证这个秤要公平。由此就是说，秤不准则数量就不准，数量不准则案件事实就不准，即案件事实不清。

回到刑诉法第53条，数量不清必然导致案件的事实不能清楚，证据不能确实充分，进而不能排除一切合理怀疑。这样就会导致证据的证明标准发生了根本性的改变，必然引起证据规格发生了改变，引申到英美法系就是证据的可采性出现了问题，即证据资格的问题。

数量不清、秤的来源不明、称量数量不准会导致称量笔录出现问题，也就是证据资格上出现了问题，同时证明力也必然降低。

这是从证据法的角度出发，而英美法系不讲证据的客观性、关联性和合法性，而讲的是证据的可采性，即是否能被法庭纳入为认定事实的依据，这必然包括客观性、关联性和合法性。我们原来学的证据三性中的真实性其实应该是客观性。当一个证据的证据资格出现了问题时，在中国当下的司法环境下，这必然会导致证明力降低，即便成立犯罪，但在量刑情节上会发生一些改变。

所以说，称量笔录重在称量，称量是证据的来源、出处和资格，笔录则是证据的形式和证明力。

公安机关在毒品犯罪侦查中太强势了，通常所说的规范性文件有的情况下可以代替法律，这就要求我们律师，在毒品犯罪辩护中要重点关注法律、司法解释之下的一些规范性文件。

刑诉法第48条，一共8类证据。证据材料需要两个阶段，第一需要按照法定程序进入到案件事实中，第二需要经过查证属实，才能成为证据。因此，在这个前提下，需要我们思考：怎么称量的？称量这些东西，能不能具备证据资格？

我们国家统一度量衡应该符合国家质量监督检验检疫总局的相关规定，而公安机关买的秤也应当符合计量法及国家质量监督检验检疫总局的规定，任何机关都不能逾越该法律体系的规定。

这就要求公安机关也要遵守上述相关计量法的规定。如果其不遵守这些规定，就会导致所有证据来源的违法。证据分为瑕疵证据和违法证据。我们推动非法证据排除，其中瑕疵证据可补证，而无效证据须排除。

公安机关的秤是否经过强制检验认证，如果没有，则不能使用。若使用了，则该称量结果违法，而不是瑕疵。因此，公安机关的办案说明即使再完美，也改变不了违法证据的实质。所以说，我们律师在举证质证过程中，要看证据的来源和出处，这就是毒品死刑案件中需要重点关注的第一个问题。

第二个问题，控制下交付问题。毒品没有流向社会，在警方的全程控制下，这种社会危害性没有扩大。从刑法理论上讲就是不能犯未遂。

鉴定意见，通常所说的是检验报告。鉴定主体、鉴定内容、鉴定对象、鉴定方法、鉴定程序、鉴定的标准、委托事项的要求以及理化检验报告的形式要件的其他方面的要求都有问题的情况下。那么，根据刑事诉讼法解释的第84、85条和死刑案件的证据规定第7-9条的规定，这些证据是不得作为定案依据的。

刑法第48条规定，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。那么，罪行极其严重的概念包括以下几点内容：

第一，主观恶性极深。判断标准是主观的。要达到最严重的程度，要从最高法院的指导案列、典型案例进行判断。具体考虑以下几点：1.是否是毒品再犯；2. 是否是毒品累犯；3.是否是毒品犯罪集团；4. 是否采取了武装抗拒抓捕、武装押运等方式。

第二，社会危险性极大。考量的标准是指再犯的可能性。

第三，社会危害后果极其严重。危害后果是间接的，而不是直接的。因此，我认为毒品犯罪为什么要慎用死刑，就是因为这个原因。

当然，最高人民法院在死刑复核的时候，通常两个原则、三个角度、四个标准来考虑。两个原则是全面审查原则和少杀慎杀的原则，其中全面审查原则包括了证据审、程序审、事实审和法律审，少杀慎杀原则是指要接受社会民意的选择和考量宽严相济的刑事政策；三个角度是指平复社会矛盾的角度、打击犯罪的角度和社会预防的角度。原因来自于环境、行为以及环境与行为之间的，这种客观的、逻辑上的联系。四个标准包括了：1.法定量刑情节；2酌定量刑情节；3.证据瑕疵；4.刑事政策；因此，考虑以上审查的要素，死刑辩护中律师最大的辩护空间就在于证据辩。

目前，中国的毒品犯罪形势极其严峻，在这种情况下，一切都可以突破常规。就整体而言，毒品犯罪刑事政策大于宽严相济的刑事政策。因为，宽严相济的刑事政策只适用于有被害人的犯罪案件，这些案件可以通过得到补偿来平复、缓和社会矛盾。而毒品犯罪案件没有被害人，所以说宽严相济的刑事政策就根本就不可能严格适用于毒品犯罪案件，因此，律师辩护的出路只有证据辩，这里主要指的是证据瑕疵，只要把案件中的证据瑕疵都挑出来，法官才会考虑，那么辩护才有可能有效。

除了考虑证据瑕疵、证据无效、证据违法等情况，还要考虑刑事诉讼法第五十三条和刑法第四十八条的组合运用，一定要把“极其严重”和“排除一切合理怀疑”结合成一个有机的整体。

总之，目前我们不少律师对于证据瑕疵、证据无效等证据的审查判断标准功夫还不到位，这样会导致辩护是无效的。

另外，在毒品犯罪领域里还要考虑刑法的特定理论，如犯罪的形态、中止、预备、未遂等的区分与传统的刑法理论是有区别的。例如，贩卖毒品罪的犯罪未遂是个难点。因为根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《立案追诉标准三》）中规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。这里的为贩卖而收买的行为，就可以认为即便只是刚买到手，而没有实际交付，也可以认定犯罪既遂。这到底是举动犯、行为犯还是结果犯？如果是举动犯，结果和行为同时出现，这里犯罪的未遂形态就不存在，可是故意犯罪形态本应是存在的，所以这里与传统刑法理论是有冲突的。如果是行为犯，则是一实施就发生犯罪结果，可是这里只是刚买还没有交付，这怎么能构成犯罪既遂呢？所谓买卖，应该要符合合同法中所说的钱货两清，也就是说要符合一定的交易规则。所以说，在毒品犯罪中的犯罪既遂，应该遵循的是“进入交易说”。作为律师，在考虑犯罪未遂的辩护时，一定要慎重，否则如果方向性错误会导致无效辩护。再比如制造毒品罪，依据《立案追诉标准三》制造出成品或者半成品就构成犯罪，因此要关注这一点，不要盲目地选择辩护方向。

最后，作为刑事辩护律师一定要有风险评估。在选择辩护思路的时候，要正确选择切入点，切入后还要有落脚点。要注意在具体的案件中，细节决定成败，节点决定全局。所有的刑事案件都可以有突破口，这在于律师的工作是否能做到精细、精准和精密。这样才能会达到有效辩护或者是最佳辩护的程度