研究传递丨公司分立之注意事项及涉及税费之梳理

公司分立之注意事项及涉及税费之梳理

作者：北京德和衡张胜男、阿贞律师

公司出于不同的原因，运营到一定阶段，可能开展重组等活动，公司分立是可能的重组活动一种。《公司法》针对公司分立，作出了概念的提出和程序的要求。根据《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）的规定，公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。

根据我国目前的法律法规的规定，除非公司行业或性质有特别的要求，公司分立主要受到工商部门和税务部门的监管。

一、 公司分立内部审批及工商要求

（一）  涉及的法律法规

1. 《中华人民共和国公司法》

2. 《》（工商企字[2011]226号）

3. 《》（国发[2014]14号）

（二） 具体要求

 1.    股东会决议

有限公司：公司分立必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份公司：必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。国有企业分立还需要取得国有资产监督管理部门或上级单位的批准。

2.    通知&公告

公司分立应当编制资产负债表及财产清单。应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，30日内在报纸上公告。若违反通知或公告的规定，公司登记机关将责令改正，处以1万以上10万以下的罚款。

3.    分立前债务的承担

分立后的公司对公司分立前的债务承担连带责任，但是，可以在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另行约定债务的承担事宜。

4.    注册资本数额

因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。

5.    出资份额

因分立而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由分立决议或者决定约定。法律、行政法规或者国务院决定规定公司分立涉及出资比例、认缴或者实缴的出资额必须报经批准的，应当经过批准。

分立前注册资本未足额缴纳的公司，分立后存续或者新设公司的注册资本应当根据分立决议或者决定的约定，按照分立前规定的出资期限缴足。

6.    分公司的处理

分立的公司有分公司的，应当在分立决议或者决定中载明其分公司的处置方案。处置方案中载明分公司注销的，应当在公司分立前办理分公司注销登记；处置方案中载明分公司归属于存续或者新设的公司的，可以按照分公司名称变更程序办理分公司隶属关系的变更登记。

7.    有限责任公司股权承继

分立的公司持有其他有限责任公司股权的，应当在分立决议或者决定中载明其持有股权的处置方案。处置方案中载明通过股权转让或者减资方式退出的，应当在公司分立前办理股权所在有限责任公司的股东转让股权或者注册资本、实收资本变更登记；处置方案中载明股权归属于存续或者新设的公司的，可以在公司分立后办理股权所在有限责任公司的股东变更登记。

8.    登记

因分立申请设立登记、变更登记、注销登记，应当自分立公告之日起 45日后。

注：以上为依据《公司法》及相关法规的规定总结的公司分立过程中须履行的内部审批要求，实践中，各地工商部门针对公司分立一般均有相关操作指南或具体要求，因此，在具体操作前，建议与相关工商部门沟通确认具体要求。

二、 公司分立的税务梳理

因公司分立过程中，涉及到权益及资产的变动，在此过程中，除了内部审批及工商部门的要求外，税务也是需要重点考虑的因素，一般需考虑企业所得税、增值税、土地增值税、契税、营业税、印花税等。

涉及的法律法规如下：

※   企业所得税

1.  《关于企业兼并重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）

2.  《企业重组业务企业所得税管理办法》（2010年第4号）

3.  《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）

4.  《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）

5.   《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（2015年第40号）

6.   《关于》（2015年第48号）

7.   《》（财税[2015]65号）

8.   《》（国税发[2009]3号）

9.   《关于》（国税函[2009]698号）

10. 《关于》（公告2013年第72号）

11. 《关于》（公告2015年第7号）

※   个人所得税

1.  《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（公告2014年第67号）

2.  《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）

3.  《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（公告2015年第20号）

4.  《关于有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税有关问题的公告》（公告2015年第81号）

※   货劳税

1.  《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（公告2013年第66号）

2.  《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（公告2011年第13号）

3.  《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（公告2011年第51号）

※   财产行为税

1.  《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）

2.  《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2015]37号）

3.  《财政部、国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）

（一）  企业所得税

1.   一般税务处理

根据相关规定，公司分立，一般按照以下规定进行处理：

(1)   被分立企业对分立出去资产应按公允价值确认资产转让所得或损失。

(2)   分立企业应按公允价值确认接受资产的计税基础。

(3)   被分立企业继续存在时，其股东取得的对价应视同被分立企业分配进行处理。

(4)   被分立企业不再继续存在时，被分立企业及其股东都应按清算进行所得税处理。

(5)   企业分立相关企业的亏损不得相互结转弥补。

 2.    特殊税务处理

※   进行特殊税务处理的条件

(1)   具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

(2)   企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

(3)   企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。

(4)   企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

 ※   特殊税务处理方法

(1)   分立企业接受被分立企业资产和负债的计税基础，以被分立企业的原有计税基础确定。

(2)   被分立企业已分立出去资产相应的所得税事项由分立企业承继。

(3)   被分立企业未超过法定弥补期限的亏损额可按分立资产占全部资产的比例进行分配，由分立企业继续弥补。

(4)   被分立企业的股东取得分立企业的股权（“新股”），如需部分或全部放弃原持有的被分立企业的股权（“旧股”），“新股”的计税基础应以放弃“旧股”的计税基础确定。如不需放弃“旧股”， 则其取得“新股”的计税基础可从以下两种方法中选择确定：直接将“新股”的计税基础确定为零；或者以被分立企业分立出去的净资产占被分立企业全部净资产的比例先调减原持有的“旧股”的计税基础，再将调减的计税基础平均分配到“新股”上。

(5)   暂不确认有关资产的转让所得或损失的，其非股权支付仍应在交易当期确认相应的资产转让所得或损失，并调整相应资产的计税基础。非股权支付对应的资产转让所得或损失＝（被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）。

☆    重要提示

(1)   “特殊性税务处理”不是免税而是延期纳税。

(2)   “12个月”任何一方发生改变，都需要对上一次延期纳税行为补缴税款，补缴税款的范围为12个月后又发生变化的部分。

(3)   企业重组产生的所得与企业生产经营所得有本质区别，因此，当企业生产经营所得享受国家优惠政策，而企业重组产生的所得企业当年度全部所得的25%以上时，不得享受所得税优惠政策。

(4)   企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。

※   特殊税务处理申报资料

(1)   企业分立的总体情况说明，包括分立方案、基本情况，并逐条说明企业分立的商业目的；

(2)   被分立企业董事会、股东会(股东大会)关于企业分立的决议，需有权部门（包括内部和外部）批准的，应提供批准文件；

(3)   被分立企业的净资产、各单项资产和负债账面价值和计税基础等相关资料；

(4)   12个月内不改变资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书；

(5)   工商管理部门等有权机关认定的分立和被分立企业股东股权比例证明材料；分立后，分立和被分立企业工商营业执照复印件；

(6)   重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料；

(7)   涉及非货币性资产支付的，应提供非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；

(8)   分立企业承继被分立企业所分立资产相关所得税事项（包括尚未确认的资产损失、分期确认收入和尚未享受期满的税收优惠政策等）情况说明；

(9)   若被分立企业尚有未超过法定弥补期限的亏损，应提供亏损弥补情况说明、被分立企业重组前净资产和分立资产公允价值的证明材料；

(10)   重组前连续12个月内有无与该重组相关的其他股权、资产交易,与该重组是否构成分步交易、是否作为一项企业重组业务进行处理情况的说明；

(11)   按会计准则规定当期应确认资产（股权）转让损益的，应提供按税法规定核算的资产（股权）计税基础与按会计准则规定核算的相关资产（股权）账面价值的暂时性差异专项说明。

（二）  增值税

1.   国家税务总局公告2011年第13号《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》规定：纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。

2.   国家税务总局公告2013年第66号《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》规定：纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债经多次转让后，最终的受让方与劳动力接收方为同一 单位和个人的，仍适用国家税务总局公告2011年第13号的相关规定，其中货物的多次转让行为均不征收增值税。

3.   国发[2014]14号《》规定：企业通过合并、分立、出售、置换等方式，转让全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力的，不属于增值税征收范围，不应视同销售而征收增值税。

4.   国财税[2016]36号财政部国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》规定的不征收增值税项目包括“企业在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实务资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为”。

（三）  土地增值税

1.   《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）第三条规定：按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。第五条规定：上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。

注：免征土地增值税的前提是：企业分设为两个或两个以上与原企  业投资主体相同的企业。

2.   国税函[2000]687号国家税务总局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》规定：以股权形式表现的资产主要是土地使用权、土地建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

（四）  契税

《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2015]37号）第四条规定：公司依照法律规定、合同约定分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税。

注：免征契税的前提是：分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司。

（五）  营业税

国家税务总局公告2011年第51号《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》规定：纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。

国发[2014]14号《》规定：企业通过合并、分立、出售、置换等方式，转让全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力的，不属于营业税征收范围，不应视同销售而征收营业税。

（六）  印花税

根据《财政部，国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）的规定，以分立方式成立的新企业，其新启用的资金账簿记载的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。分立包括存续分立和新设分立。企业改制前签订但尚未履行完的各类应税合同，改制后需要变更执行主体的，对仅改变执行主体、其余条款未作变动且改制前已贴花的，不再贴花。企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。

以上为公司分立涉及的相关规定，对于分立形式、分立具体方案的选择请结合特殊税务处理、增值税等相关规定进行确定，另外，操作前，请与相关部门取得沟通，以便分立事宜的进行。

声  明

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