研究传递丨农用地上修建房屋建筑物及农村土地承包经营权流转的相关问题

农用地上修建房屋建筑物及

农村土地承包经营权流转的相关问题

作者：北京德和衡张胜男、李雅迪、阿贞律师

第一部分 农用地上修建房屋建筑物的相关问题

一、国家对农用地管控的整体思路

整体而言，除例外规定，国家禁止在农用地上加盖房屋。《土地管理法》第四条第二款规定由国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

二、在农用地上加盖房屋的几种方式

（一） 将农用地转为建设用地

国家禁止将农用地用于非农建设，除非经依法批准。法律依据包括：《土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，原则上应当申请使用国有土地。《物权法》第一百二十八条后段规定未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》第八条规定农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

根据法律规定，可以例外地将农用地转为建设用地的情形较少，只包括兴办乡镇企业、村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设，并且必须符合相关要求。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）规定：“兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。”其中的农用地转用审批手续即《土地管理法》第十一条第二款规定的“由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”

总结而言，变更土地用途的解决方案适用范围较窄，涉及程序较为复杂。如果仅仅在土地上搭建小型工具房等建筑，并不适合采用这种方式。

（二） 申请临时性用地

可以申请临时使用土地进行建设，但临时建筑受到严格限制，应该是建筑施工或者地质勘查用的，且不得是永久性建筑。农业生产需要的工具房等往往是永久性建筑，且用途不符合法律规定。

根据《土地管理法》第五十七条，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

（三） 认定为设施农用地中的附属设施用地

1. 适用范围

依据《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2007)，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。2010年国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）对设施农用地进行了细化规定。《通知》将设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地，其中：

生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：1.工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等；2.规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地（2007年国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）进行更为细致的规定“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”）；3.水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地；4.育种育苗场所、简易的生产看护房用地等。

附属设施用地是指农业项目区域内,直接辅助农产品生产的设施用地。包括：1.管理和生活用房用地：指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地；2.仓库用地：指存放农产品、农资、饲料、农机农具和农产品分拣包装等必要的场所用地；3.硬化晾晒场、生物质肥料生产场地、符合“农村道路”规定的道路等用地。

为防止任意扩大设施农用地的认定范围，《通知》还特别说明在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围。

总结而言，《通知》对设施农用地的规定为不完全列举，外延较广，服务于农业生产的工具储存场所、看护场所等都可以属于其范畴。其共同点是均为农用设施，用途仍是农业生产，因其性质不同于非农业建设项目用地，所以可以按农用地管理，避免了变更土地性质的步骤。

2. 特殊限制

由于设施农用地仍属于农用地范畴，出于对农用地的保护，国家规定了诸多限制条件。

出于对耕地的特殊保护，生产设施占用耕地的，经营者负有复耕、补充义务。即：生产结束后由经营者负责复耕，不计入耕地减少考核；附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。

（1）用地规模上，《通知》也进行严格控制，第2条第（二）项规定：“进行工厂化作物栽培的，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模5%以内，但最多不超过10亩；进行规模化种植的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模3%以内，但最多不超过20亩；规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩；水产养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内，但最多不超过10亩。”此外，省级国土资源和农业部门可结合本地实际情况，制定不高于上述规定限额的具体标准。

（2）用地选址的要求上，《通知》要求尽量利用闲置地。即：“设施建设应尽量利用荒山荒坡、滩涂等未利用地和低效闲置的土地，不占或少占耕地，严禁占用基本农田。确需占用耕地的，也应尽量占用劣质耕地，避免滥占优质耕地，同时通过工程、技术等措施，尽量减少对耕作层的破坏。”此外，《基本农田保护条例》对基本农田给出了更严格的规定，“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。”故不能在基本农田上建造相关设施。

（3）审核流程上，首先由经营者提出申请，而后由乡镇政府申报，最后由县级政府审核同意。具体而言，经营者申请时应拟定设施建设方案，明确项目名称、建设地点、用地面积，拟建设施类型、数量、标准和用地规模等。首先与有关农村集体经济组织协商签订用地协议，而后经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请；乡镇申报时，乡镇政府对符合要求的应及时呈报县级政府审核，不符合要求的应及时通知经营者并说明理由；县级审核时，由县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核，国土资源部门依据农业部门审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议，涉及补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意。

（4）土地使用的监管上，《通知》强调农地农用的原则，禁止改变设施用地用途，禁止用于其他非农建设。规定不得超过用地标准，禁止擅自扩大设施用地规模或通过分次申报用地变相扩大设施用地规模；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营。监督主体上，国土资源部门负责加强用地监管，农业部门负责切实加强经营者农业经营能力、经营行为和土地流转合同履行情况的监管。对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理，其中不符合设施农业用地规定的，要恢复土地原状；符合规定的，处理到位后确需用地的，按规定完善用地手续。

第二部分  农村土地承包经营权流转相关问题

一、适用的法律法规及司法解释

1. 全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国土地管理法》（“《土地管理法》”）；

2. 全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国农村土地承包法》（“《农村土地承包法》”）；

3. 农业部令第47号《农村土地承包经营权流转管理办法》（“《流转办法》”）；

4. 农业部令第33号《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（“《经营权证办法》”）；

5. 法释〔2005〕6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（“《2005年6号司法解释》”）。

二、农村土地承包法律程序

（一）承包方为本村集体经济组织成员时法律程序

1. 《农村土地承包法》第18条第1款第3项，承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

2. 第19条规定：土地承包应当按照以下程序进行：(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(2)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；　(4)公开组织实施承包方案；(6)签订承包合同。

（二） 承包方为本集体经济组织以外的单位或者个人承包时的法律程序

《农村土地承包法》第48条，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

三、农村土地承包经营权流转法律程序

（一） 概念界定

1. 流转主体

（1） 流转方

《农村土地承包法》第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

《经营权流转办法》第8条规定：承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。

（2） 流转受让方

《经营权流转办法》第9条规定：农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

2. 流转方式

《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

《经营权流转办法》第35条进一步明确了上述流转方式的含义，具体如下：

流转方式	内涵
转让	指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失
转包	指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务
互换	指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权
入股	指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营
出租	指出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责

（二） 流转法律程序

1. 对承包方的要求

《土地管理法》第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

流转方式	要求
转让	书面合同、经发包方同意
转包、出租、互换或其他方式	书面合同、报发包方备案

2. 对发包方的要求

（1） 《经营权流转办法》第21条规定：承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

（2） 第25条规定：发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。

流转方式	要求
转让	发包方同意转让的，及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由
转包、出租、互换或其他方式	及时办理备案、报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门

（3） 2005年6号司法解释第13条规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

（4） 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

（三） 再流转法律程序：

《经营权流转办法》第13条规定：受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。

四、其他注意事项

1. 农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。

2. 未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

3. 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

4. 承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，发包方不得调整承包地。（确需调整的：必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。）

5. 不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业经营能力。

6. 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

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