浅谈丨非上市公众公司非公开发行优先股
浅谈非上市公众公司非公开发行优先股
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11月2日，苏州高新区鑫庄农村小额贷款股份有限公司（以下简称“鑫庄农贷”，830958）推出了新三板首份非公开发行优先股预案，紧接着海南中视文化传播股份有限公司（以下简称“中视文化”，430508）于11月16日也同样披露了优先股发行预案。若成功发行，他们将是新三板第一批吃螃蟹者。
虽然优先股在发达国家的资本市场上存在已久，但对于中国资本市场仍是新鲜事物。即使沪深市场，优先股也仅有两年的历史。新三板推出优先股，其开创性意义怎样强调也不过分。如果引导恰当，毫无疑问将提升市场吸引力。在此之际，笔者根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称“指导意见”）和《优先股试点管理办法》（以下简称“管理办法”） 、《全国中小企业股份转让系统优先股业务指引（试行）》等有关规定，简单探讨关于非上市公众公司非公开发行优先股的相关规定。
一、优选股概述
(一) 优先股的定义
优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。
(二) 优先股股东权利与义务
1. 优先分配利润。优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润；公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。
2. 优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。
3. 优先股可以具有转换选择权或回购选择权。《指导意见》规定，“公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。”但《管理办法》第三十三条规定，上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但商业银行可根据商业银行资本监管规定，非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股，并遵守有关规定；第四十二条规定，“非上市公众公司非公开发行优先股应当遵守本办法第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条的规定。”由此说明，在通常情况下，上市公司或非上市公众公司都不得发行可转换为普通股的优先股。
4. 优先股股东没有表决权。除非公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。
(三) 优先股发行与交易
1. 发行人范围
公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。
经中国证监会核准发行优先股的非上市公众公司、注册在境内的境外上市公司，其优先股拟在全国股转系统进行转让的，应当在中国证监会核准并完成发行后，向全国股转公司办理优先股挂牌手续。
2015年9月22日，《全国中小企业股份股转系统有限责任公司就优先股相关规则答记者问》中就什么样的公司适合发行优先股？一是商业银行等金融机构，可以发行优先股补充一级资本，满足资本充足率的监管要求；二是资金需求量较大、现金流稳定的公司，发行优先股可以补充低成本的长期资金，降低资产负债率，改善公司的财务结构；三是创业期、成长初期的公司，股票估值较低，通过发行优先股，可在不稀释控制权的情况下融资；四是进行并购重组的公司，发行优先股可以作为收购资产或换股的支付工具。
2. 发行条件及限制
根据《管理办法》第四十一条规定，非上市公众公司发行优先股的基本条件是：（1）合法规范经营；（2）公司治理机制健全；（3）依法履行信息披露义务。
公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十，已回购、转换的优先股不纳入计算。
非上市公众公司非公开发行优先股仅向本办法规定的合格投资者发行，每次发行对象不得超过二百人，且相同条款优先股的发行对象累计不得超过二百人。
挂牌公司优先股股东和普通股股东人数合并累计不超过200人的，证监会豁免核准，由全国股转系统备案管理。优先股股东和普通股股东人数合并累计超过200人发行优先股的，由证监会核准。
3. 非上市公众公司非公开发行的优先股的合格投资者要求
根据《管理办法》第六十五条规定，合格投资者范围主要包括：（1）金融机构，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司等；（2）理财产品，包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等；（3）实收资本或实收股本总额不低于人民币500万的企业法人；（4）实缴出资总额不低于人民币500万元的合伙企业；（5）合格境外机构投资者（QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII）、符合国务院相关部门规定的境外战略投资者；（6）除发行人董事、高级管理人员及其配偶以外的，名下各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币500万元的个人投资者；（7）经中国证监会认可的其他合格投资者。
另外，根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》规定，下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：（1）注册资本 500 万元人民币以上的法人机构；（2）实缴出资总额 500 万元人民币以上的合伙企业。集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。
同时符合下列条件的自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：（1）投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值 500万元人民币以上。证券类资产包括客户交易结算资金、在沪深交易所和全国股份转让系统挂牌的股票、基金、债券、券商集合理财产品等，信用证券账户资产除外。（2）具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。 投资经验的起算时间点为投资者本人名下账户在全国股份转让系统、上海证券交易所或深圳证券交易所发生首笔股票交易之日。
主办券商应当切实履行投资者适当性管理职责，通过现场问询、核对资料、签订确认书等方式，审查参与优先股转让的投资者是否为符合规定的合格投资者，并留存有关资料。
通过对比上述内容，我们不难看出，对申请参与挂牌公司股票转让的合格投资者的要求与优先股合格投资者的要求基本一致，相应的门槛比较高。同时，强调券商对合格投资者的适当性负责审查。
4. 优先股的交易转让及登记存管
《指导意见》规定，“优先股应当在证券交易所、全国中小企业股份转让系统或者在国务院批准的其他证券交易场所交易或转让。优先股应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。”《管理办法》第四十九条规定，“中国证券登记结算公司为优先股提供登记、存管、清算、交收等服务”。全国股转系统为优先股转让提供协议转让安排。
5. 法律责任
《管理办法》第六十一条规定，“上市公司、非上市公众公司违反本办法规定，存在未按规定制定有关章程条款、不按照约定召集股东大会恢复优先股股东表决权等损害优先股股东和中小股东权益等行为的，中国证监会应当责令改正，对上市公司、非上市公众公司和其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取相应的行政监管措施以及警告、三万元以下罚款等行政处罚”；第六十三条规定，“上市公司、非上市公众公司向本办法规定的合格投资者以外的投资者非公开发行优先股，中国证监会应当责令改正，并可以自确认之日起在三十六个月内不受理该公司的发行优先股申请”。
二、新三板挂牌公司优先股的特殊规定
(一) 公司申请在全国股转系统挂牌的同时，可以申请发行优先股
根据《业务规则》第二条规定，发行人包括：（1）普通股在全国股转系统挂牌的公司（以下简称“挂牌公司”）、申请其普通股在全国股转系统挂牌的公司（以下简称“申请挂牌公司”）；（2）符合中国证监会规定的其他非上市公众公司；（3）注册在境内的境外上市公司。因此，我们可以看出，已在股转系统挂牌的公司可以申请发行优先股，另外，正在申请挂牌的企业同时可以申请发行优先股。
(二) 发行对象可以用非现金资产认购发行的优先股
根据《业务规则》第十三条规定， 发行对象可以用现金或非现金资产认购发行的优先股。发行对象以非现金资产认购优先股的，应当按照《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（以下简称《股票发行细则》）等相关规定，履行相应的程序和信息披露义务。 而在沪市和深市只能以现金形式认购发行的优先股，可见新三板在发行优先股制度上较沪深交易所更为灵活。
三、新三板挂牌公司发行优先股时的流程
步骤 | 材料 | 备注 |
Step1 召开董事会
| 应包括议案：（一）本次发行优先股的方案，包括发行数量、优先股股东参与分配利润的方式、赎回或回售条款（如有）等；（二）董事会决议确定具体发行对象的，应当确定具体的发行对象名称及其认购价格或定价原则、认购数量或数量区间等;董事会决议未确定具体发行对象的，董事会决议应当明确发行对象的范围和资格、定价原则等；（三）本次发行优先股对公司各类股东权益的影响；（四）发行目的与募集资金用途；（五）公司章程的修订方案；（六）其他事项。 | 董事会会议的通知、决议和记录；两个转让日内披露董事会决议；同时可以披露召开股东大会的通知
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Step2 披露《非公开发行优先股预案》 | 预案公告书 | 通常与董事会决议公告同一时间披露 |
Step3 召开公司股东大会
| 股东大会的决议和记录；两个转让日内披露股东大会会决议 | 可以同时披露章程修正案 |
Step4 优先股认购协议的签署 | 优先股认购协议书 | 该协议书需要经过董事会和股东大会的审议 |
Step5 披露《优先股认购公告》 | 应当在缴款期前披露优先股认购公告，明确缴款安排；本次发行安排现有优先股股东优先认购的，应明确优先认购安排。 | |
Step6 缴款、验资 | 转账记录、银行流水单等 | |
Step7 股转公司备案 | 应当在验资完成后的十个转让日内，编制和报送备案材料，股转公司对备案材料进行审查后，根据审查结果出具优先股登记函。 | |
Step8 中登公司进行登记 | 将优先股登记证明文件扫描件提交给股转公司并确定优先股挂牌转让日期； | |
Step9 披露优先股转让公告 | 应当同时披露定向发行优先股说明书、发行情况报告书、主办券商推荐工作报告和律师出具的法律意见书 | 按照中国证监会《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第7号》编制并披露定向发行优先股说明书和发行情况报告书； 挂牌转让公告应当明确本次登记优先股的转让日； 发行人在优先股挂牌转让前，应当披露优先股挂牌转让公告。 |
股转公司推出优先股将丰富新三板的融资工具和投资工具。优先股的风险收益特征不同于债权和普通股权，而且优先股涉及条款更多，设计灵活，给融资主体和投资者都提供了更多选择。目前新三板挂牌企业中，披露发行优先股预案的公司仅有鑫庄农贷和中视文化，鑫庄农贷是一家金融机构，无法作为典型进行参考，而属于非金融机构的中视文化将对所有挂牌企业更具有示范意义。笔者真诚希望股转公司优先股的推出能够帮助投融资双方实现共赢。
附：与优先股相关的法律法规及指引
序号 | 法律法规及指引 |
1 | 《国务院关于开展优先股试点的指导意见》[2013.11] |
2 | 《优先股试点管理办法》[2014.03] |
3 | 《上海证券交易所优先股业务试点管理办法》[2014.05] |
4 | 《深圳证券交易所优先股试点业务实施细则》[2014.06] |
5 | 《全国中小企业股份转让系统优先股业务指引(试行)》[2015.09] |
6 | 《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第1号——发行备案和办理挂牌的文件与程序》[2015.09] |
7 | 《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第2号——主办券商推荐工作报告的内容与格式》[2015.09] |
8 | 《全国中小企业股份转让系统优先股业务指南全国中小企业股份转让系统优先股业务指南第3号——法律意见书的内容与格式》[2015.09] |
声 明
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