为应对我国房地产市场多年来持续升温，国家及多地政府颁布了房屋限购政策以调控房价。受可观的投资回报驱动，有些人利用各种方式规避限购政策，“借名买房”就属常见的情形之一。然而，随着国家政策持续收紧，这些规避方法的风险也不断增加。最高人民法院公开了一份案例【参见：（2020）最高法民再328号裁判文书】，首次认定借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。
为规避限购政策，徐某与曾某于2013年签订《房产代持协议》，双方约定将徐某出资购买的房屋登记在曾某名下。2016年，由于曾某无法清偿对中集哈某公司的担保债务，中集哈某公司以房屋登记在曾某名下为由，请求法院强制执行该套房屋。实际购房人徐某随即依据《房产代持协议》向法院提出执行异议之诉，主张自己是房屋的实际所有权人，享有排除强制执行的权利。
最高法认为，借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。其原因在于，如果司法不对规避限购政策的行为加以限制，则无异于纵容不合理的购房需求，将会导致投机性购房快速增长。放任不诚信的当事人通过规避国家政策红线来获取不当利益，不但与司法机关维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必影响国家房地产宏观调控政策，进而阻碍国家宏观经济政策有效落实，影响经济社会协调发展，损害社会秩序和公共利益。
这是最高法首次基于国家限购政策属于公序良俗的论证逻辑，认定违反国家限购政策的借名买房合同无效。为了深入分析最高法裁判思路的这一重大转变，本文将进一步探讨和分析合同无效与公序良俗，以及国家宏观调控政策与公序良俗之间的关系。
在市场中，各主体之间为了达成交易，做出双方承诺遵守的约定，这种约定在法律上表现为合同。当事人虽然可以按自己的意思约定合同内容和形式，却不能违反法律、行政法规的强制性规定，也不得损害国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益。如果违反前述规定，合同将不受法律承认和保护，也不具有法律效力，这种情况被称为“合同无效”。无效合同自始没有法律效力。由于立法不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，为了弥补具体法律规定之不足，就产生了公序良俗原则。公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益；良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。[1]随着《民法典》的颁布与实施，公序良俗成为判定民事行为效力的重要依据。《民法典》第一百五十三条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。 合同作为最常见的民事法律行为，违背公序良俗将导致合同无效。然而，由于公序良俗的概念本身具有较大的不确定性，为了防止法官滥用自由裁量权，不当限制公民的意思自治，国家应当明确公序良俗的适用范围和判断标准。本案中，最高法将房屋限购政策纳入公序良俗的概念范畴，值得法律界的关注和讨论。国家宏观政策是指国家或政府有意识有计划地运用一定的政策工具，调节控制宏观经济的运行，以达到一定的政策目标。[2]它引导、规范个体和社会的行为，调节平衡个人利益与社会公共利益，是约束民事活动的一般规范，在一定时期起着维护公共秩序的重要作用。2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。从《九民纪要》的论述中我们可以看出，国家宏观政策属于公序良俗的范畴，一旦合同违反国家宏观政策，也就因违背公序良俗而无效。但值得注意的是，并非所有人们日常所见的“政策”都属于国家宏观政策。纵观我国最早颁布的《经济合同法》到《民法总则》、《合同法》再到今年施行的《民法典》，对合同无效的规定，愈加尊重合同当事人意愿，司法实践对合同无效的判定也更加谨慎。因此，判断政府出台的政策是否属于国家宏观政策，是否属于公序良俗也应当慎重。最高法在其出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中提出了以下五个方面的考量因素，以评判政策是否属于公序良俗，以及其对合同效力的影响：第一，政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。而违反部门政策、地方政策如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、领导讲话、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由；同时，如政策在签订合同后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情势变更，从而变更或者解除合同的问题；第二，规范对象。一般来说，只有当政策的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象进行合规性监管，不会影响合同的效力，也即不能认为违背公序良俗；第三，交易安全保护因素。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易通过认定其违背公序良俗而否定合同的效力；第四，监管强度。如果违反政策的后果仅仅导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违背公序良俗为由否定合同效力。但是违反政策的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑；第五，社会影响。只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，以及对整个行业有何影响。[3]
综上，在评判政策对合同效力的影响时，需要考量以上五个维度进行综合分析，如该政策涉及的“可能无效”情形越多，则越有可能影响合同的效力，导致合同无效的法律后果发生。本案中，最高法认为《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）而无效。该政策的目的在于遏制房价的上涨趋势，打击炒房和投机性购房的行为。考虑到借名买房的现象层出不穷，违反该政策会导致居民住房问题得不到解决，金融泡沫风险增加，社会危害性强。因此，最高法认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性。
最高法裁判方向的转变，是国家严厉打击炒房行为在司法领域的一个重要表现。虽然判例不是我国正式的法律渊源，但为了保证司法裁判的一致性和稳定性，争议案件的裁判应当充分考虑先前判决的思路和意见。在我国大力推动类案检索制度的背景下，最高法的意见对各级法院的裁判具有重大指导意义。未来一段时间，规避限购政策而进行的“借名买房”行为被法院认定为无效的风险可能增加。
值得注意的是，本案中徐某是在已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房的行为，但最高法并未一概否定所有的“借名买房”行为。
现实生活中，还存在出于各种原因（如积分不足、社保缴纳年限不够、未取得购房地户口等）借名买房以满足住房刚需的情况，司法实践中应当结合借名的原因以及房屋的性质来综合衡量双方当事人的利益关系，对于不违反国家政策，不违背公序良俗的行为，法院仍应充分尊重合同主体的意思自由，认定合同有效。
从“有效”到“无效”，最高法对借名买房裁判观点的变化释放出重大信号。在我国大力推动类案检索制度的背景下，此类案件中借名买房合同被法院认定为“无效”的风险将进一步增加。
[1]王小琼：《公序良俗在金融商事领域的司法适用——以民间借贷为例》，载《北方金融》2021年第3期，第84页。
[2]唐树伶，张启富著：《经济学》，东北财经大学出版社，2006年版，第1页。
[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第256-258页。