《反垄断法》首次大修，十大热点抢先看

新年伊始，2020年的第一个工作日国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。正如我们于2019年12月发布的《2019年度中国竞争法回顾》中所展望的，2020年《反垄断法》的修订节奏将更为紧凑，我们理解全国人大已于2019年将《反垄断法》修订列入立法计划，市场监管总局在过去两年也已聘请多所国内知名高校准备相应的征求意见稿，而此次对全社会公开征求意见，标志着我国即将迎来《反垄断法》自2008年颁布以来的第一次修订。

本次《征求意见稿》显著加重了违反《反垄断法》的法律责任，罚款上限成指数级的增长，新增了高管、员工可能承担刑事责任的规定，并且对拒绝、阻碍调查也将进行严惩，提升了《反垄断法》的威慑力；同时，《征求意见稿》引入了许多新的制度（如经营者集中审查中的停钟制度、组织或帮助其他经营者达成垄断协议的处罚机制等），对一些重要问题进行了澄清（如“垄断协议”的定义、适用豁免的条件等）。

虽然《征求意见稿》尚无法律效力，但是通过分析和理解拟定的条文修改中所传递出的信息，将帮助我们更好地了解《反垄断法》下一阶段的执法趋势，也将有助于企业把握反垄断合规工作的重点。本文将简评《征求意见稿》的十大热点，供企业参考。

热点 1：罚款将大幅增加，极大加强《反垄断法》的威慑力

《反垄断法》作为经济宪法，已是中国行政处罚体系中经济责任最为严厉的一部法律，过去11年我国反垄断机构的执法已处罚金超过120亿元人民币，而此次修法后将在此基础再向前迈出一大步，特别是显著加重了原规定中涉及违反经营者集中申报义务的法律责任，具体如下表：

垄断行为、违法情形	现行规定	征求意见稿	最大增幅
经营者集中申报（包括应报未报、抢跑及违反附条件及禁止集中决定）	最高50万元	最高上一年度销售额10%	指数级增长
达成但未实施垄断协议	最高50万元	最高5000万元	100倍
上一年度没有销售额的经营者实施垄断协议	/	最高5000万元	从无到有
组织、帮助其他经营者达成垄断协议	/	最高上一年度销售额10%	从无到有
组织经营者达成垄断协议的行业协会	最高50万元	最高500万元	10倍

热点2 ：从事垄断行为的高管、员工将可能被追究刑事责任

不同于美国等国家，我国现行《反垄断法》仅在经营者拒不配合调查的情况下规定了可以追究刑事责任，垄断行为本身并不会导致刑事责任。此次《征求意见稿》第57条增加了规定，“对经营者实施垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，为垄断行为正式入刑设置了接口。虽然垄断行为真正入刑，还需通过《刑法》修正案的出台，但在最严厉的经济责任基础上，对于违法企业的高管及员工可追究刑事责任将极大的增加违反《反垄断法》的成本，进一步加强《反垄断法》的威慑力。

热点 3：拒绝、阻碍调查行为将被严惩

情形	现行规定	征求意见稿	最大增幅
公司拒绝、阻碍调查	最高100万元	最高上一年度销售额1%； 没有销售额或销售额难以计算的，最高500万元	指数级增长
个人拒绝、阻碍调查	最高10万元	最高100万元（最低20万元）	10倍

此外，《征求意见稿》第44条还规定，在反垄断执法机构调查中“在必要的情况下公安机关应当依法予以协助”，这将极大的增强反垄断执法机构的调查权，同时在拒绝、阻碍调查的情况中，除现行规定中的“拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据”外，《征求意见稿》在第59条增加了“威胁人身安全”这一情形，剑指暴力抗拒执法的行为。并且在公安机关介入的情况下，可采取限制人身自由的行政强制措施（如拘留），进一步提高了反垄断调查执法的权限。以上均表明在积累了11年执法经验之后，反垄断执法机构对拒绝、阻碍调查行为是零容忍。

热点4：禁止组织、帮助其他经营者达成垄断协议 

《征求意见稿》首次对组织、帮助其他经营者达成垄断协议的行为进行规制。欧盟的执法中就做出了类似的规制，欧洲联盟法院在2015年10月22日对AC Treuhand AG v. 欧盟委员会 (C-194/14 P)的判决确立了卡特尔的协调/促进者应受《欧洲联盟运行条约》（TFEU）第101条的规制。2009年11月11日，欧盟委员会对达成关于供应化工产品（热稳定剂）价格共谋的经营者作出处罚，同时对其中协助达成该卡特尔的咨询公司AC-Treuhand处罚34.8万欧元。值得注意的是该咨询公司并非化工企业，并非参与卡特尔的其他企业的竞争对手，其行为只是组织并参与相关会议，收集并向参与垄断协议的经营者提供相关市场的销售数据，在垄断协议的参与者出现争议时进行协调。

在中国现行《反垄断法》下，针对卡特尔行为的第13条仅适用于具有竞争关系的经营者，因此类似于AC-Treuhand这样的非竞争对手，其法律责任是缺失的。《征求意见稿》试图引入类似欧盟的规则，扩大了针对垄断协议行为调查及处罚的范围，对组织、帮助其他经营者达成垄断协议的行为规定了相同的法律责任（见上文热点1及2对达成垄断协议的经营者处罚加重的解读）。

不仅是协助组织的服务提供商，在现实中该新规也可能弥补原本较难查处的“轴辐共谋（Hub & Spoke collusion）”行为的规则缺失。典型的轴辐共谋，是指具有竞争关系的经营者作为“辐/Spoke”通过共同的第三方（即轮轴/Hub）进行敏感信息交换进而达成垄断协议，例如两家生产商通过其共同的经销商来交换敏感信息协同涨价，或者两个经销商通过共同的向其供货的生产商进行共谋，由于这种垄断协议横纵交叉，在法规适用上存在一定的困难，而新规将解决这一难题，成为追究作为轮轴的经销商或生产商责任的依据。

但是，《征求意见稿》并未明确该规定是否仅适用于竞争对手之间的横向垄断协议，还是也适用于上下游企业间的纵向垄断协议，如生产商协助其一级经销商固定二级经销商的零售价格行为（例如向一级经销商提供信息或者终止二级经销商经销资质），这一问题有待进一步澄清。

热点 5：转售价格维持等纵向垄断协议的规制更为明晰

现行《反垄断法》对“垄断协议”的定义是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为，但体例上是将该定义设置在禁止横向垄断协议的第13条的第二款，这导致在司法与执法层面对“垄断协议”的定义是否也适用于第14条规制的纵向垄断协议的问题产生分歧。典型的是自强生v.锐邦案起，法院对转售价格维持行为采取类似于“合理分析”原则，坚持必须分析其是否具有排除、限制竞争的效果；而与司法不同的，反垄断执法机构一直采取的是“原则禁止+例外豁免”的原则，对于转售价格维持行为，无需分析是否排除、限制竞争，即可进行处罚。

本次《征求意见稿》将“垄断协议”的定义放在禁止横向垄断协议和纵向垄断协议的条款之前，似乎意味着纵向垄断协议也需要具有排除、限制竞争的效果，这有望初步解决司法与执法在这一问题上的分歧，响应2019年最高人民法院在“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局”一案的再审裁定中采取的立场。 

但是，关于纵向垄断协议认定，尤其是转售价格认定的反垄断分析方法，是否仍保持之前执法的原则禁止+例外豁免的认定方法，亦或需要以执法机关证明垄断协议具有排除、限制竞争的效果为前提，仍有待《反垄断法》修订稿进一步明确。

此外，针对除转售价格维持以外的其他纵向垄断协议（如限定经销商的销售区域）[1]，是否有别于转售价格维持行为，应适用合理分析原则对垄断协议的排除、限制竞争的效果进行分析和查明，仍然有待澄清。

热点 6：明确垄断协议适用豁免的要件并排除核心卡特尔行为适用中止调查

《征求意见稿》第18条明确了垄断协议豁免的条件，要求所达成的垄断协议是实现相关有利于市场竞争情形（如提高质量、降低成本、增进效率等）的必要条件，这可能进一步增加了经营者成功适用本条申请豁免的难度。

此外，对于横向垄断协议中的三种最为严重的“核心卡特尔行为”，包括固定价格、分割市场及限制产量，《征求意见稿》第50条规定反垄断执法机构不得适用中止调查程序。这一规则与2019年6月出台的《禁止垄断协议暂行规定》第22条是一致的。

热点 7：经营者集中申报门槛调整更具灵活性，但对于申报方提供虚假信息惩罚力度加大

现行《反垄断法》下对于经营者集中申报的标准由国务院进行规定和调整，申报标准自2008年至今从未修改过。《征求意见稿》第24条将此申报标准制定权限下放，由反垄断执法机构即市场监管总局根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，将有利于申报标准的制定更加灵活并且与时俱进。

此外，《征求意见稿》重申了现行法规中关于执法机构可以调查未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的交易的原则。对于适应新经济形势下，营业额不能代表企业竞争力的问题，进行了有效补充，市场监管总局将有更强的执法基础，对包括互联网等新经济行业中未达申报标准但对竞争具有重大损害的交易进行干预。

最后，《征求意见稿》第23条规定了“控制权”的概念，即“经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态”，这与目前的执法实践是相一致的，但“控制权”作为反垄断法下的基础概念，确实应当在上位法层面对其进行定义，同时，这也有利于企业更好理解相关的规则。当然，对于控制权的具体认定标准，控制权的变化如何从量变到质变的判断这些更加具体的问题，还有待在新法或其配套的相关法规中予以细化。

此外，《征求意见稿》第51条还规定，在反垄断执法机构作出经营者集中审查决定后，如果有事实和证据表明申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确，需要重新审查的，国务院反垄断执法机构可以根据利害关系人的请求或者依据职权，依法进行调查，并撤销原审查决定，提高了对企业提供虚假材料和信息的惩治力度。

热点 8：经营者集中审查引入停钟制度，为申报方带来更多的预期性

《征求意见稿》第30条设置了与欧盟经营者集中申报相似的停钟制度，以下情形所需时间不计入执法机构审查的第一阶段（30个自然日）和第二阶段（90个自然日+60个自然日的延长）时限：

经申报人申请或者同意，暂停审查期间；

经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的；

国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。

目前，在很多附条件的案件中，由于审查时限的要求，参与集中的经营者不得不在法定审查期限（即申请受理后180天）届满之后申请撤回重新申报，审查时限重新计算。有的案件中参与集中的经营者甚至可能需要多次撤回，使得许多人质疑审查期限形同虚设，审查时间不具有可预期性。

在经营者集中审查中引入停钟制度后，市场监管总局将不再需要通过撤回重报的方式来争取更多的审查时间，这将为申报方提供更多的可预期性。同时，停钟制度也将促使参与集中的经营者尽快提供反垄断执法机构所要求的补充文件和资料，以更加切合实际的方式与市场监管总局进行附加限制性条件的商谈。尽管如此，停钟制度的引入是否能有效地防止出现审查时限被“无限”延长的情形，仍需要相关法规作出具体的规定，包括申报人在什么情形下可以申请停钟，因要求补充材料而进行的停钟是否有次数的限制，附条件磋商是否有任何的时间限制等。

热点 9：关注互联网领域并鼓励创新

《征求意见稿》首次对互联网这一新经济形态作出单独的规定，在第19条增加了对互联网领域经营者具有支配地位的考虑因素，“包括网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。

互联网行业是一个动态竞争的市场，在3Q大战中最高人民法院对腾讯在中国即时通信整体市场具有接近80%的市场份额情况下仍然认定其不具有市场支配地位，在业界引发了许多争议，在修法之后我们期待在上位法及相关指南等配套文件以及实际执法案例中对此能够有进一步的指引。

此外，鉴于互联网行业的许多有别于传统行业的特征（如许多产品与服务对直接用户是免费的、双边或多边市场等），传统的市场界定方法可能并不适合互联网行业，我们也期待新法或配套规定能够对此进行厘清，这将对包括互联网在内的新兴行业具有指导意义。

此外，值得一提的是《征求意见稿》在第一条关于《反垄断法》的立法目的中增加了一项“鼓励创新”，对于互联网创新型企业，我国的反垄断执法是否继续坚持审慎包容监管的态度，产业政策与竞争政策之间的博弈、权衡也可能更加微妙。

热点 10：强化竞争政策的基础地位

《征求意见稿》第4条明确提出了强化竞争政策的基础地位，第9条进一步指出建立和实施公平竞争审查制度、规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。在第10条关于国务院反垄断委员会的职责中，增加了公平竞争审查的职责。第42条强调行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称国务院《意见》）正式建立了我国的公平竞争审查制度。《征求意见稿》将公平竞争政策和竞争审查制度上升为法律，并赋予国务院反垄断委员会公平竞争审查的职能，更好地推进竞争政策的实施，倡导竞争文化的建设，我们期待中国在此基础上进一步加强其作为全球三大主要反垄断司法辖区为市场竞争所带来的政策支持。

小结

最后，除以上归纳的十大热点外，本次《征求意见稿》还有许多值得称赞的制度创新或规则厘清，如第46条增加了反垄断执法机构以及工作人员对个人隐私的保密义务，顺应了目前各国对于个人隐私信息的保护趋势。当然，本次《征求意见稿》还有许多可以完善之处，比如第11条新增了反垄断执法机构可设立派出机构的规定，但是对于何为派出机构，派出机构的权限职责如何，并没有给出解释。

对于实务中的许多没有澄清的问题，本次《征求意见稿》也未涉及，比如垄断协议是否设置安全港制度、没收违法所得如何计算、经营者集中控制权的具体标准、非价格的纵向垄断协议的类型、单一经济体的判断、滥用知识产权的认定等相关问题。

此外，新法修订也涉及关于上位法和下位法的衔接问题，比如2019年9月1日起实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》明确了推定共同市场支配地位的考虑因素（包括市场结构、相关市场透明度、相关市场同质化程度、经营者行为一致性等因素），在本次《征求意见稿》中也并未体现。

《征求意见稿》的颁布，标志着中国反垄断法修订已经迈出了非常重要的一步，我们将持续关注并积极参与这部法律的修订进程，也将继续及时地跟进有关的重大进展。

注释：

1. 2019年9月1日实施的《禁止垄断协议暂行规定》第13条第2款对认定垄断协议的考虑因素（包括经营者达成、实施协议的事实，市场竞争状况，经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力，协议对商品价格、数量、质量等方面的影响，协议对市场进入、技术进步等方面的影响，协议对消费者、其他经营者的影响等）进行的罗列，说明了执法机关意图对除转售价格维持以外的其他纵向垄断协议应进行全面分析的态度。