首例涉VIE架构的经营者集中申报获立案

2020年4月20 日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公示立案了一起交易一方涉及VIE架构的经营者集中简易案件，即“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”（明察哲刚/环胜案）[1] ，根据市场监管总局公布的该案公示表，合营方之一的明察哲刚涉及VIE架构。

据我们检索到的公开信息，该案为市场监管总局首次正式公布的予以立案的交易一方涉及VIE架构的交易，具有重大里程碑意义，标志着VIE问题将可能不再构成经营者集中申报的障碍。

案件简介

根据该案公示表，本次交易涉及上海明察哲刚管理咨询有限公司（“明察哲刚”）和环胜信息技术（上海）有限公司（“环胜信息”）拟设立合营企业的交易，拟设立的合营企业将从事餐饮行业信息科技、网络科技领域的技术开发、数据处理、人工智能应用软件开发、人工智能硬件开发等业务。明察哲刚与环胜信息将分别持有合营企业60%和40%的股权，并共同控制合营企业。

明察哲刚的主要业务包括：为企业提供消费者全触点测量与优化、智能分析与决策、业务及数据中台的营销智能闭环解决方案，以及智慧餐饮等场景下的新一代人机协同解决方案，为政府部门或公共事业提供人工智能解决方案。

环胜信息所在集团拥有肯德基、必胜客、塔可贝尔、东方既白、小肥羊和COFFii&JOY连锁餐厅品牌，其主要在中国从事西式快餐、中式快餐、火锅餐饮、休闲餐饮等业务。环胜信息的最终控制人是百胜中国控股公司。

在该案公示表中明察哲刚的公司介绍部分，特别提到“明察哲刚的最终控制人是LEADING SMART HOLDINGS LIMITED（汇智控股有限公司）,一家开曼注册的公司，其通过关联实体基于一系列协议安排控制明察哲刚”。该介绍披露了明察哲刚具有VIE架构。

VIE架构在经营者集中审查制度下的前世今生

VIE架构是一种境内企业对外融资上市，境外资本对内投资的模式。VIE架构使境外投资者可以通过一系列合同（而非股权联系）来控制通常受外商投资限制的中国境内资产。

一般而言，如果交易方的公司架构中含有VIE结构，在进行中国经营者集中申报的时候存在一定的问题。具体而言，在进行经营者集中申报时，交易方需要说明其在中国境内的主体资格和业务的合规性，而VIE架构在中国法律下至今仍属于“灰色地带”。

在2015年年初商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“草案”）中，VIE架构下的外商独资企业被定义为外国投资者[2]，其对境内经营实体的协议控制，属于外国投资[3]，据此，VIE架构所涉企业在进行经营者集中申报时，将可以被视为外资企业进入相应审查程序。但是，2019年3月15日正式出台的《外商投资法》却对草案中的外国投资者以及外国投资的定义进行了限缩，使得VIE架构相关问题再次被回避，仍然未能离开法律规制的灰色地带，持续多年的VIE架构所涉经营者集中审查问题也因此未能借此重大立法得到解决。

2009年新浪收购分众传媒的交易，根据相关媒体报道，我们理解由于交易方存在VIE架构而导致经营者集中申报在较长时间内不能正式受理，最终交易破裂。2012年，沃尔玛收购一号店的交易，虽获得了批准，但根据商务部附加的限制性条件，沃尔玛只能收购一号店的不存在VIE架构问题的自营电商业务，而不能收购一号店的第三方平台电商业务，并且也不能在未来通过VIE架构经营增值电信业务。

虽然反垄断法下对于存在VIE架构的交易并不豁免经营者集中申报，并且反垄断执法机构也从未明确表示不受理此类申报，但鉴于此前的关于新浪收购分众传媒的交易失败的报道，业界广泛认为，如涉及VIE架构的企业进行经营者集中申报，其申报将不会被受理。

明察哲刚/环胜案的意义和尚待明确的问题

经营者集中申报中的VIE问题，是反垄断执法中的一项重大历史问题。例如，我国众多的互联网行业企业均存在VIE架构，截至2018年5月，在美国上市的中国公司中有42%采用了VIE架构[4]，如果这些企业的并购交易由于存在VIE架构而不进行经营者集中申报，将给企业合规和交易的合法性带来很大的不确定性。

市场监管总局自成立以来，一直在努力地推动VIE问题的解决，作为首起由市场监管总局正式公布的予以立案的涉及VIE架构的交易，明察哲刚/环胜案具重大里程碑意义，标志着经营者集中申报中遇到的VIE架构问题有望最终得以解决，涉及VIE架构的交易将可以与其他交易一样获得正式的受理和批准。

我们预计随着VIE问题的最终解决，市场监管总局对于涉及VIE架构企业应报未报的审查也将会逐步趋严。具有VIE架构的企业，需要改变不进行经营者集中申报的策略，对所有并购交易进行评估，如果确认其交易构成一项“经营者集中”[5]且交易达到经营者集中申报标准[6]，就需要考虑进行经营者集中申报工作，否则将会面临遭受调查和处罚的风险。

但是我们同时注意到，由于明察哲刚/环胜案公示的相关信息有限，并没有解答所有的有关VIE的问题。例如：

• 并不确定明察哲刚/环胜案中交易方涉及的VIE架构是否为规避《外商投资产业指导目录》对外商投资的限制所设（即明察哲刚所从事的业务是否为限制或禁止外商投资类行业），如果具有VIE架构的企业明确从事了限制或禁止类行业的业务，其经营者集中申报是否能够正常受理，尚待明确；

• 明察哲刚/环胜案的交易本身并不涉及VIE架构，该交易中拟设立的合营企业没有VIE架构。如果申报的交易本身涉及VIE架构（例如买方通过VIE架构对目标公司获得控制权），相关申报案件是否也能够获得同样的正常受理，尚待明确；

• 明察哲刚/环胜案也没有解决涉及VIE架构企业的历史应报未报问题，市场监管总局是否会在本案后，对于此前的有VIE架构企业的涉及应报未报的问题进行调查和处罚，也需要进一步明确。

尽管存在众多不确定性，但是明察哲刚/环胜案仍然具有重大的意义，并标示着市场监管总局将会继续推动VIE问题的解决，我们也将持续关注这一问题的进展。

1. 见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html。

2. 见草案第11条。

3. 见草案第15条。

4. Paul Gillis,Statistics on VIE Usage, http://www.chinaaccountingblog.com/weblog/statistics-on-vie-usage.html（最后访问时间：2019年3月9日）

5. 包括（1）经营者合并，（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；以及（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

6. 需满足以下两个条件之一（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。