《著作权法》最新修改及其对著作权诉讼的影响

2020年11月11日，第十三届全国人大常委会第二十三次会议审议并表决通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，至此，自2011年启动的《著作权法》第三次修改（“本次修改”）工作，历经十年终于完成。本次修改后的《著作权法》共六章六十七条，将于2021年6月1日起正式施行。

著作权有关的法律承担了繁荣文化的重要功能，一方面通过给予专有权保护从而鼓励创作，另一方面确保作品被最大限度地利用和传播。相应的，其规制调整的内容牵动、影响繁多而特定的相关行业，因而历来被认为是“与行业贴近、互相推动的知识产权法律”。因此，著作权有关法律的立法和修法，往往既需响应市场和技术的发展，又要平衡相关行业各方的利益，因而历来过程维艰，中外概莫能外。本次修改于十年间多次向社会各界征求意见，修正案草案数易其稿，最终的修正案反映了立法机关对于行业各方博弈和特定诉求的积极调和。

总体上，本次修改整合了行政法规和司法解释中的有关规定以及成熟的司法实践、对一些历史上有争议的问题作出反馈，并就一些现下争论激烈的问题给予指引、努力回应了技术进步和行业发展提出的一系列挑战、将对国际条约的履行提升到立法层面，可以想见，本次修改中的部分内容将引发相关特定行业的业态变革，并且，不可避免地，也将对著作权诉讼的司法实践带来深远的影响。

“作品类型法定原则”的突破

确定作品的类型是著作权诉讼的始点。现行《著作权法》不同于《伯尔尼公约》，采取了“作品类型法定”的立法模式，限定了作品的表现形式，即，八种列举类型的作品、汇编作品以及“法律、行政法规规定的其他作品”（但事实上法律、行政法规并未规定有其他类型的作品）构成了相对封闭的作品类型体系。

随着科技进步，新类型的独创性智力成果的出现对原有的作品类型体系发起了挑战，由此，在有关网络游戏侵权案件的裁判中，出现了“以类电影作品保护网络游戏整体呈现画面”的认定、在“音乐喷泉案”中法院在认定案涉音乐喷泉不属于法定作品类型的基础上仍以作品对之进行保护（该案二审中案涉音乐喷泉被改认为美术作品）等一系列裁判观点，盖因此类独创性智力成果在封闭的作品类型体系中难有安身之所。

本次修改将兜底性质的“法律、行政法规规定的其他作品”删去，替换为“符合作品特征的其他智力成果”，一举突破了现行封闭的作品类型体系，形成了开放式的格局，这为新类型作品寻求保护提供了可能的路径。

尽管如此，“为内容寻求最大保护是创作者‘天然的欲望’”。可以想像，在“作品类型法定原则”被突破后，“权利人”将通过大量“试探性诉讼”为各种在现行《著作权法》体系下无法进行类型归类的智力成果寻求司法保护的空间，而这些智力成果中的部分可能不具备独创性或无法达到构成作品的高度，然而，或因类型的新颖性，这些智力成果将可能在本次修改后获得保护。这些在未来涌现的“试探性诉讼”将对司法机关的资源利用和裁量判断带来挑战。

“视听作品”横空出世

本次修改中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这一作品类型修改为“视听作品”，回应了相关行业引入“视听作品”类型的诉求，由此可能终结理论界、实务界和相关行业有关网络游戏运行画面、赛事直播画面、短视频、VR影像等作品类型归属的争论。

“视听作品”的内涵和外延应当不等同于“电影作品”或“以类似摄制电影的方法创作的作品”，但本次修改未给予“视听作品”以定义。此前的修订草案送审稿曾将“视听作品”定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”，但本次修改未采纳该观点。

考虑到“视听作品”的概念舶来于美国法，而中国尚未加入的《视听作品国际登记条约》中对于“视听作品”的定义显然无法直接被吸收为国内法的渊源，更不具备在司法中被直接适用的基础，因此在具体司法案件中，司法机关如何给予“视听作品”准确定义值得关注。

此外，若在本次修改后的《著作权法》正式实施前，“视听作品”定义仍（暂时）缺位的，“视听作品”作品类型的边界将处于模糊地带，例如其与静态画面连续播放形成的智力成果之间的关系如何界定、其与录像制品之间的边界如何划分等问题，在未来仍可能给司法判决带来挑战。

“广播权”的新生

本次修改扩大了广播权的控制范围，将现行《著作权法》规定的“无线广播+以有线或无线方式转播”的范围调整为更广泛的“以有线或无线方式传播或者转播”，并进一步明确了广播权与信息网络传播权的界限，即广播权的控制范围不包括信息网络传播权的控制范围。

广播权控制范围的扩大，被认为是本次修改对于一直以来广播权和信息网络传播权均无法控制网络直播行为的正面回应。在现行《著作权法》体系下，对于通过网络直播作品的行为，权利人通常只能通过“权利兜底条款”（即“应当由著作权人享有的其他权利”）或不正当竞争诉讼来规制，而无论援引“权利兜底条款”还是《反不正当竞争法》第二条的原则性条款作为请求权基础，司法机关的自由裁量均是关键，对于当事人而言其中存在的不确定性较高。

在本次修改后，视听作品的网络定时播放、直播等利用行为均将落入广播权的控制范围，权利人行权中的胜诉确定性得以提升，因此，未来势必将集中出现一批广播权维权的诉讼案件。

“信息网络传播权”字词删除

恐引发“地震”

现行《著作权法》对于信息网络传播权的定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，本次修改对信息网络传播权的定义做了个别字词的删除，修订为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。

其中颇可玩味的是对“提供”后宾语“作品”二字的删除。有观点认为，删除“作品”二字仅为通顺语序，将“提供”的宾语与“获得”的宾语合并，使该权利的表述不再被拆分为“提供作品”和“使公众可以获得作品”两个行为。

也有观点认为，本次修改删除“作品”二字恐另有深意，可能意味着信息网络传播权不再仅限于提供作品的行为，还包括提供链接等服务行为。

一直以来，围绕“信息网络传播权”中的“网络传播行为”的构成，学术界和实务界一直存在着“服务器标准”“用户感知标准”和“实质呈现标准”多种标准的争论，目前的司法实践比较支持“服务器标准”，即“只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的网络传播行为”。在此标准下，在大量涉及“深层链接”的诉讼案件中，对于不符合“服务器标准”的“深层链接”（即通过加框、嵌套等方式，在表面上不离开设链网站的前提下，展示、播放和/或下载被链作品），通常不被认为构成对信息网络传播权的侵害。

如若本次修改删除“作品”二字的意涵在于，信息网络传播行为不再受限于“提供作品”，还延展至提供其他内容（包括链接）的行为，那么“深层链接”的行为将直接受到作品权利人信息网络传播权的控制，进而构成对作品权利人信息网络传播权的直接侵害，这无异于引发一场有关“信息网络传播权”司法认定标准的“地震”。

另一方面，在“作品”二字被删除后，“提供”的宾语空缺，若提供链接是应有之意的话，考虑到链接除了“深层链接”外，还包括“普通链接”（即链接指向他人网页，能够引导浏览器跳转至该网页，完整显示其内容及其网络地址的链接），若提供“普通链接”也落入信息网络传播权的控制范围的话，该权能的控制范围将被不合理地扩大，显著地与互联网“互联互通”的基本原则抵触，也将极大地挑战互联网搜索服务提供商的商业合法性。

因而，就本次修改对信息网络传播权的定义个别字词删除的真正立法意图，只有观望、等待进一步的立法解释予以澄清。

“广播组织权”的范围扩大

本次修改扩大了广播电台、电视台享有的广播组织权的范围，不仅以技术中立的方式规定了转播权，明确其既包括无线形式也包括有线形式，而且在广播组织权中增加了信息网络传播权的内容。这体现了立法机关对于传统媒体特定诉求的积极回应。

在现行《著作权法》体系下，由于“转播”的形式规定不甚明确，综合考虑相关国际条约的规定，无法推导出“转播”行为涵盖互联网转播的结论。因而，对于他人通过互联网转播的行为，目前在著作权诉讼的实践中，仅得依赖被转播内容的著作权人直接起诉或授权广播电台、电视台起诉，显然，广播电台、电视台缺乏自主维权的路径。

本次修改对“转播”形式予以明确，使得互联网转播作为以有线形式进行“转播”的行为，落入了广播组织权的控制范围。针对未经许可通过互联网转播的行为，广播电台、电视台可直接基于广播组织权提起诉讼，而无需再依赖于著作权人的授权。

另一方面，必须指出，广播电台、电视台作为邻接权人，仅对“载有节目的信号”而非节目本身享有权利，但“信号”本身不构成作品，不应作为信息网络传播的客体。因此，本次修改后，可能出现广播电台、电视台针对信息网络传播行为主张权利的诉讼案件，但广播电台、电视台将面临被控侵权人基于著作权法基本原理提出广播组织权不应延及节目内容本身的抗辩。

“署名推定”规则的新发展

现行《著作权法》规定了，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。在司法实践中，该规则在2020年8月最高人民法院《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见（征求意见稿）》中，被发展为“在作品、表演、制品上以通常方式署名的自然人、法人和非法人组织，推定为该作品、表演、制品的著作权人或者与著作权有关的权利的权利人”。在本次修改的漫长历程中，关于“署名推定”规则进行了多次修改，特别是在修改草案第二稿和送审稿中直接加入了“推定为”作者的措辞。

“视觉中国”事件之后，“署名推定”规则在涉图片类著作权纠纷案件中引发了广泛关注。本次修改将现行《著作权法》中的一款提炼升级成为新的条目，从立法层面体现出对“署名推定”规则的重视。

但同时，本次修改在“署名推定”规则上增加了推定的前提条件，即“该作品上存在相应权利”。该表述的实际的立法意涵究竟是指，被推定为作者的权利人请求保护的权利尚未用尽且仍在保护期内，还是指，被推定为作者的权利人需证明其对于所涉作品享有相应权利（如，已有证据表明原告为作品的著作权人，其请求进一步推定其为作品的作者），还有待进一步的立法解释予以澄清。

“合作作品”权利行使的边界

得到初步厘清

本次修改规定，“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。

此处修改主要是吸纳了现行《著作权法实施条例》（“《实施条例》”）的规定，并采纳了相关司法实践中扩大解释“转让”概念的审判观点，将合作作者在协商不一致的情况下，不得实施的行为进一步扩充包括“许可他人专有使用”和“出质”。

这在一定程度上有助于纠正目前市场上因为合作作者/共有著作权人协商不一致对外行使合作作品权利时可能存在的许可乱象，也对此前的司法实践中，部分法院认为合作作者/共有著作权人在协商不一致的情况下有权对合作作品/共有作品行使专有使用权的许可的司法观点进行了纠正。

尽管有此修改，合作作品权利行使的边界在法律上仍存在模糊地带，譬如，若许可他人专有使用是被禁止的，那么给予他人一项排他许可（区别于独占许可）是否允许；“协商一致”是否为单方合作作者处分合作作品的必经程序；合作作者之间的何种接触能够构成“协商”；“正当理由”的意涵和外延等，仍待立法解释或者司法解释进一步明确。

封闭式“合理使用”制度的灵活突破

现行《著作权法》在“合理使用”制度的立法设计上，采取了完全封闭式列举的模式。这种立法设计被广泛认为在灵活性上有所欠缺。

本次修改从两方面突破了封闭式“合理使用”制度的立法设计，采取了半开放式的立法设计，增加了制度的灵活性。一方面，本次修改吸收了《实施条例》中具有尝试性质的“三步检验法”（即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益）作为“合理使用”的原则和总括性规定；另一方面，在列举“合理使用”的情形外，增加了“兜底条款”，即“法律、行政法规规定的其他情形”。

可以预见，在未来的著作权侵权案件中，被控侵权人以“合理使用”作为抗辩的几率会变多，司法机关需要适用“三步检验法”来判断被控行为是否构成“合理使用”的场景会大量增加，届时，关于“三步检验法”的适用也将随案件数量的积累逐渐形成主流的司法实践，有利于提升作品在传播和利用中进行侵权判断的确定性和可预见性。

“侵权赔偿制度”的新篇章

相较于现行《著作权法》，本次修改在侵权赔偿方面作出了两个显著的变化：其一是明确引入惩罚性赔偿制度，对于故意侵权且情节严重的情形，权利人可以主张按照确定赔偿数额的1倍至5倍确定惩罚性赔偿；其二是将法定赔偿额提高上限至人民币500万元，并且设定下限为人民币500元（而现行《著作权法》规定的法定赔偿额上限为人民币50万元）。

就惩罚性赔偿制度而言，本次修改与其他知识产权领域的法律修订（包括《商标法（2019年）》《专利法（2020年）》《反不正当竞争法（2019年）》）中的惩罚性赔偿规则相统一，作为对补偿性赔偿原则的补充，发挥赔偿制度中的惩戒作用。

司法实践中，惩罚性赔偿有赖于权利人在诉讼中提出主张，并证明被控侵权人存在“恶意”和“情节严重”两个要件。该两个要件的定义在目前的司法实践中主要见于不同省市高院的指导意见。可以预见的是，惩罚性赔偿制度在实践中会面临挑战，如，本次修改规定惩罚性赔偿的计算“基数”为实际损失、侵权获利或权利使用费，然而，实践中，这三个损害赔偿额因具体数额的确定存在困难，而最终可能均无法确定。与之呼应的是，在《商标法》和《反不正当竞争法》于2019年修订引入惩罚性赔偿机制后，判决惩罚性赔偿的案件数量并未井喷。

法定赔偿额的修改，包括上限的大幅提升，可谓众望所归。考虑到目前绝大部分的著作权侵权案件均有赖司法机关在法定赔偿范围内酌定赔偿金额，因此，大幅提升法定赔偿额上限理论上意味着，未来部分著作权侵权诉讼的赔偿金额有望大幅提高。但是，这并不意味着个案中的赔偿金额将必然提高。观察《商标法》和《反不正当竞争法》修订提升法定赔偿金额上限后的案件不完全统计，依据法定赔偿判决的金额并未呈现指数级的提升，因此，为争取更高的赔偿金额，权利人仍需精心设计、组织关于侵权赔偿的证据。

另外，本次修改中对于法定赔偿额下限的设计，也是对目前实践中价值较低作品的侵权案件（如有的摄影作品侵权案件近期判决金额较低）的一项回应。

“证据出示令”制度和“举证妨碍”规则

双剑合璧

本次修改规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。”

继《商标法》和《专利法》修订及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（“《商业秘密司法解释》”）等规定出台后，证据出示令制度和举证妨碍规则终于被正式引入著作权侵权领域的法律规定。

本次修改中的“证据出示令”制度和“举证妨碍”规则与上述各法律、司法解释之间，在行文措辞中仍有一些区别。

例如，修订后的《商标法》和《专利法》中，证据出示的前提条件之一为“权利人已经尽力举证”、《商业秘密司法解释》对此规定为“权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据”，而本次修改则表述为“权利人已经尽了必要举证责任”。

再如，本次修改、修订后《商标法》和《专利法》均规定，在被控侵权人不提供或提供虚假账簿、材料时，法院“可以参考”权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，而《商业秘密司法解释》对此规定为，法院“可以根据权利人的主张和提供的证据认定被控侵权人因侵权所获得的利益”。

上述表述的区别是否会导致不同类型的知识产权在适用证据出示令制度和举证妨碍规则时有所差别，值得关注。

另一方面，“证据出示令”制度和“举证妨碍”规则在实践中仍会面临一系列问题，例如，有的被控侵权人故意提交不完整的财务账簿，导致权利人陷入“认可真实性即降低赔偿数额，不认可真实性又无其他证据”的两难境地；再如，被控侵权人提交的获利数据记载混乱、侵权产品与非侵权产品夹杂等，导致权利人无法识别被控侵权人真实的获利情况、无法证实被控侵权人出示的证据与案件的关联性。然而引入司法审计仍会因被控侵权人的配合程度有限而在效果上打折扣。

因而，如何充分发挥“证据出示令”制度和“举证妨碍”规则双剑合璧的最大威力，须在未来的司法实践中进一步探索和解决。

除了上述修改外，其他部分的多处修改，如技术保护措施和权利管理信息的规定、摄影作品保护期的特殊规定、视听作品的归属规则、著作权集体管理组织付酬规定、将数字化写入复制权的范围、职务表演、表演者权的权能增加出租权、录音制品通过信息网络等手段加以利用的规则等，均有深入讨论的价值，亦可预见地会对当前的司法实践产生影响，鉴于学术界和实务界的各位专家均已做大量论述，本文不再赘述。

本次修改修正了著作权法律制度的各环节、调和了各相关行业的特定诉求，并积极回应了技术进步、社会发展和历史问题的挑战，体现了在对权利人加大保护力度和范围的前提下，推动作品传播和利用的恪守平衡的立法意旨。

《著作权法》修法不易，其中饱含无数知识产权领域的法律共同体成员、相关行业的专业人士乃至大量社会公众的辛勤付出和不懈坚持，甚至于一名罹患重疾的学术型法官在生命的最后时刻仍对此不舍凝望。

“版权法奖励给所有人一个第二含义”。衷心期待，凭借知识产权法律共同体的继续努力，本次修改后的《著作权法》能够落到实处、绽放光芒。

邵烨（Devan Shao）

合伙人

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