企业面对行政垄断时如何运用《反垄断法》保护自身合法权益
“行政垄断”行为泛指行政机关及法律、法规授权的其他具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争的行为。相较于经营者从事的垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为，企业对行政垄断行为的关注度可能不高。一方面，行政垄断行为可能与企业日常经营活动不直接关联，往往容易被企业忽视；另一方面，部分企业在其合法权益受到侵害时，无法准确识别其中的行政垄断问题和寻求救济路径，甚至为了避免产生不必要的麻烦而听之任之。事实上，国家反垄断主管部门一直对破除行政垄断行为高度重视，不仅颁布了专门的禁止行政垄断行为的规定[1]，更针对涉嫌行政垄断的抽象行政行为创设了独具特色的公平竞争审查机制。在当前加快构建全国统一大市场、强化反垄断的大背景下，对行政垄断行为的执法再次提速，地方政府陆续开展了针对行政垄断行为的专项执法行动[2]。本文意在剖析不同行政垄断行为的表现形式以及企业在面对不同行政垄断行为时可以采取的维权手段。
行政垄断行为的类型与场景
我国的《反垄断法》禁止行政机关及法律、法规授权的其他具有管理公共事务职能的组织（以下统称“行政机关”）滥用行政权力从事限制竞争的行为。按照行政相对人是否为特定主体，行政垄断行为可分为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断行为是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的，含有排除、限制竞争内容的行政规范性文件，具有一定的“普适性”；具体行政垄断行为则是行政机关在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人就特定的具体事项作出的排除限制竞争的单方行为；按照行为类型，行政垄断行为在实践中可表现为限定交易、妨碍商品自由流通、限制招投标、限制外地经营者设立分支机构、制定含有排除限制竞争内容的规定等类型[3]。准确识别行政行为是企业寻求救济的起点，我们谨通过本文针对行政垄断行为的一些常见类型和新场景加以梳理。
1. 常见类型
行政机关的常见行政垄断行为主要包括以下类型，是企业日常经营容易受到行政垄断行为侵害的高发区，也是监管机构整治行政垄断行为的着力点：
通过梳理近年来多起典型行政垄断行为，我们提供以下几个观察角度，帮助企业更加清晰地辨识行政垄断行为：
在行业分布上，教育、交通运输、建筑业是行政垄断行为最为高发的领域，这与当前各地正在进行的行政垄断专项整治行动的关注领域相吻合。其中，多起案件涉及到公共基础设施项目在投建时规避招标、招投标程序不合理等行为；
在行为类型上，限定交易是行政垄断行为最常见的类型，也是执法机构关注的重点，在2020年市场监管部门的办结案件中占比高达58%；[11]制定含有限制竞争内容的规定在近年案例中也屡见不鲜，与我国着力推动公平竞争审查的步调保持一致；此外，在加快构建全国统一大市场的背景下，通过对相关文件的审查发现并纠正区域封锁行为有望成为未来执法重点之一，在2021年至今公示的行政垄断处罚案件中有约30%涉及地区封锁，其中近半数涉及地方政府出台限制竞争的地区封锁政策。
2. 新场景与新问题
伴随着新经济形态、新社会现象的出现，一些可能诱发行政垄断行为的新场景与新问题也值得注意：
政府数字化：近年来，基层政府的数字化转型建设在全国各地广泛铺开。然而，从现有执法案例来看，部分地方政府在搭建相关数字化基础设施时，因为特殊考虑而跳过、扭曲政府采购的基本规则，在招标环节规避公开招标直接指定单独供应商、在投标环节与供应商协同、在评标环节对特定供应商倾向性评标等。仅去年，广州、江西、海南等省份就相继有地方政府行政干预数字化基础设施招投标的行为被发改委通报批评[12]；某协会因在组织考试的线上收费平台中指定供应商而遭到举报并被北京市发改委立案调查，后主动纠正[13]。
助企惠企措施：地方政府出台措施帮助中小企业纾困解难，对于稳就业、保民生具有关键作用。然而，如果措施矫枉过正，使特定市场主体获得绝对优势，同样有构成行政垄断的隐形风险。在实践中，这种风险具体表现为不合理的资源支持、优惠补贴和管制性保护等。根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第五条，实行歧视性补贴政策有可能会妨碍商品在地区之间的自由流通；另外，《公平竞争审查实施细则》也将政府的不当补贴政策、优惠政策等列为一项审查标准。
疫情防控：新冠疫情爆发以来，中央和地方均出台了一系列支持疫情防控和维护市场价格秩序的政策性文件。随着疫情形势多点散发，部分“临时措施”有可能潜藏行政垄断隐患，包括不合理设置路障与行政关卡、防疫物资不合理分配、防疫相关设施的采购不规范等。根据中国市场监管报的公开报道，部分地方政府在疫情期间向市民发放消费券时存在指定单一平台、事先未公开招标程序的行为[14]，可能涉嫌构成行政性限定交易。
企业面对行政垄断行为
应该采取什么手段维护自身合法权益？
《反垄断法》和相关行政法律法规为企业提供了面对行政垄断行为的多元救济途径（如下图），企业可以结合自身实际、不同行政垄断类型选择一种或多种方式维护自身合法权益。
1. 行政途径
行政救济途径最常见的是举报和行政复议，尤其以举报途径适用范围最广。根据公开信息，我国行政垄断执法案件中，有近一半案件来源于第三方举报线索[15]；行政复议途径则更强调与对应行政行为的利害关系，在程序上也有更严格的适用条件：
除了上述常见途径外，公平竞争审查制度同样是企业在面对抽象行政垄断行为时可以诉诸的维权武器。公平竞争审查制度是指政策制定机关在制定政策措施时，对政策是否具有排除、限制竞争效果进行的自我审查机制，一般起到预防行政垄断发生的作用，但任何个人或企业同样可以对于已经出台的涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施进行举报。公平竞争审查举报处理和回应机制得到监管机构的重视，多个省市目前正在不断健全公平竞争审查举报处理工作机制[24]。企业可采取的途径救济如下[25]：
2. 司法途径
除上述行政途径外，企业也可以诉诸司法途径寻求救济。对行政垄断行为的司法救济，既可以是针对行政垄断行为直接提起行政诉讼，也可以对于已经申请行政复议的行为不服复议决定提起行政诉讼，后者可能涉及将复议机关列为共同被告。在举证责任方面，被告对其作出的行政行为本身及其合法性负有举证责任[26]，企业作为原告需要承担以下几个方面的初步举证责任：
企业是与被诉行政行为具有利害关系的适格原告；
有明确的被告；
由行政机关作出的行政垄断行为事实存在[27]。
结合司法案例，以下要点提示注意：
过往案例中，利害关系是企业行政垄断之诉的举证关键[28]。在限定交易中，经营范围与限定行为存在业务交叉的原告被认定具有利害关系[29]；在不合理招投标中，参与招标、未参与但在中标公示期间提出异议、单一来源招标中其他具有竞争关系的供应商可以作为具有利害关系的适格原告[30]。
针对抽象行政行为不能单独发起行政垄断诉讼，但可以在针对具体行政行为的诉讼中要求对抽象行政行为进行附带审查。此外，一些行为虽然表面上具有抽象行政行为外观，但如果实质上仍然是具体行政行为，仍然属于提起行政诉讼的范畴[31]。
如果企业在行政诉讼中一并提起关于赔偿、补偿的诉讼请求，还应就其受被诉具体行政行为影响而产生的损失的事实承担举证责任，即举出证明损害事实的发生与存在，损害的程度、损害与被诉行政行为之间的因果关系、损害赔偿计算的依据等方面的证据，但是因作出行政行为方的原因导致企业无法就损害情况举证的，应当由作出行政行为方就该损害情况承担举证责任[32]。
企业针对行政垄断行为维权Q&A
1. 针对行政垄断行为的救济虽然理论上可行，但实践中真的可行吗？难点如何破解？
答：部分企业考虑到政商关系、诉讼成本、举证难度等，对行政垄断行为是否能采取法律手段进行维权有较大顾虑和畏难情绪。然而如前所述，企业可以通过多途径进行维权，而且从以下几方面看，实践中也有可行性：
从举证责任看，行政垄断纠纷中的举证责任相较于民事垄断纠纷可能更低，例如在滥用市场支配地位的民事垄断纠纷中原告需要对被告在相关市场内具有支配地位并且从事了滥用市场支配地位的行为承担举证责任[33]，而在行政垄断纠纷中原告则主要负责对行政垄断的事实进行举证。从行为认定上，尽管行政执法案例的公开决定中一般并未严格对行政垄断行为按照要件分析，但在司法案例中逐步形成了主体、行为、结果三要件的分析思路。需要说明的是，行政垄断行为一般不涉及市场力量的论证，通过行政垄断行为所带来的经济性垄断力量通常可以直接推定，当然通过论证经济性垄断可以佐证行政垄断行为的损害结果。[34]
某新能源公司起诉某区人民政府直接指定企业从事该区的废弃物收集运输服务涉嫌构成行政垄断。在该案中，该新能源公司对行政垄断行为从主体违法、程序违法、未履行义务等进行了举证，提交了包括相关政府通知公告、原告从事涉案业务的资质证明及备案情况等证据，最终法院认定涉嫌行政垄断的通知公告无效[35]。相反，在垄断民事诉讼中，“原告胜诉率很低，几乎所有原告败诉的案件均与证据不足有关。”[36]
从调查时间方面而言，我们也尚未发现我国反垄断执法机构调查行政垄断行为的时间显著长于调查其他垄断行为的时间。
根据国家反垄断局公示的2021年3月至2022年3月的行政垄断执法案例，从开始调查之日起至调查结果公布之日的平均调查周期在200天左右；而根据国家反垄断局公示的2021年1月至2022年5月涉及经营者的行政执法案例（含横向垄断协议、纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为），从开始调查至调查结果公布之日的调查周期在500天左右。实践中，一些行政垄断调查周期更短，如江西省市场监管局对某县政府办公室涉嫌制定歧视性文件的调查从启动到纠正违法行为经历了不到两个月[37]。
从相关公开数据来看，近年来也有更多的企业通过行政举报和司法途径来进行维权：
行政途径：据公开信息，我国行政垄断执法案件中，有近一半案件来源于第三方举报线索[38]。仅2021年，监管机关围绕特定类型行政垄断行为查处案件46件，并对140多条线索开展核查[39]。
司法途径：根据有关专家统计[40]，截止到2019年，请求法院认定行政垄断行为违法之诉40件，其中胜诉案件数量9件，胜诉率高达22.5%，高于一般行政诉讼[41]或民事垄断纠纷[42]。此外，最高院知产庭也于2021年首次受理行政垄断纠纷[43]。
2. 行政垄断行为的主体只能是政府机关吗？
答：不只是政府机关，具有管理公共事务职能的组织也被纳入规制范围，包括带有行政职权的企业、政府行政机关授权的单位、行政性公司等。在过往案例中，事业单位[44]、行业协会[45]等均可能作为行政垄断的被处罚主体。
2018年，某市保险行业协会会同该市安全生产监督管理局、市住房和城乡建设委员会等机构发布公告，指定该市两家保险机构为全市安全生产责任保险承保人，并实行统一费率。该保险行业协会作为承担了部分公共管理职能的组织，其行为被认定为行政垄断。[46]
3. 如果行政行为波及一般经营者，经营者也有责任吗？
答：行政垄断行为波及市场主体会产生受益方和受损方。受益方即使是按照行政机关的要求或文件从事行为，也并不能免除其自身法律责任。过往行政执法案件中，时常有同时涉及从事行政垄断的政府机关与涉及垄断的经营者并罚的情况[47]。
在一起涉及行政机关主导经营者分割市场的案件中，该行政机关相关责任人员被追责问责，同时达成垄断协议的经营者也遭到行政处罚。2010年至2018年，某市住房和城乡建设局组织该市燃气经营企业对瓶装燃气配送网点进行整合，将该市的零售网点整合成统一的配送站，并委托甲公司统一管理。此后，甲公司与乙公司签订协议，双方对配送站的零售配送服务进行直接的划分。上述行为违反了《反垄断法》，该住房和城乡建设局相关责任人员被追责问责，达成垄断协议的经营者甲、乙也遭到行政处罚。[48]
4. 多条救济途径应当如何选择？
企业在具体救济途径上应综合考虑行政垄断行为的类型和企业自身情况灵活选择，既可以选择行政途径也可以选择司法途径，或者对行政途径结果不服而诉诸司法途径。需要注意的是，虽然不排除行政途径与司法途径可以同时发起的可能性，但法院或行政机关对于重复处理（特别是行政复议与行政诉讼之间）可能会适用“一事不再理”原则[49]。如果一般消费者发现行政垄断行为侵害到其自身权益，即使可能不具备直接的“利害关系”，但也同样可以通过举报途径进行维权，参与社会共治。结合前述行政垄断行为的常见场景，我们通过实践案例为企业展示多元化的救济途径：
（请点击并上下滑动注释部分，进行详细阅读）
1.《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。
2. 根据公开信息，北京、广西、重庆、河北、陕西等地已陆续于2022年4月起部署和开展针对重点领域行政垄断行为的专项行动。
3. 详见《反垄断法》第三十二至三十七条。
4. 黑龙江省哈尔滨市交通运输局滥用行政权力排除、限制竞争行为案（2019）。
5. 安徽省肥西县城市管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为案（2020）。
6. 河北省交通运输厅、物价局、财政厅滥用行政权力排除限制竞争案（2014）。
7. 安徽省滁州市住房和城乡建设局等部门滥用行政权力排除、限制竞争行为案（2020）。
8. 歧视性文件并不局限于法律法规或部门规章，任何适格主体出具的规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪均可能构成歧视性文件。
9. 张家界市发改委、张家界市旅游外事委滥用行政权力案（2018）。
10. 江苏省苏州市道路运输管理机构滥用行政权力排除、限制竞争行为案（2018）。
11. 详见国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断执法年度报告（2020）》。
12.详见国家发改委2022年4月29日《关于2021年第四季度违背市场准入负面清单典型案例的通报》案例12-14。
13.详见：
http://fgw.beijing.gov.cn/gzdt/fgzs/gzdt/202004/t20200417_1814330.htm。
14. 详见：
https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NjcxNjkzNw==&mid=2651960550&idx=1&sn=4b3d02540795dc2cafe670354c72aeb2&scene=21#wechat_redirect。
15. 详见《中国反垄断之反行政垄断公开案例研究报告（2008-2020）》。
16.《反垄断法》第三十二条、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第十一条。
17.《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》及《行政复议法实施条例》第二十八条第二项。
18.依涉嫌行政垄断的机构不同，发起途径也有所不同，具体可参见《行政复议法》第十二条至十五条。
19.《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十六、三十八条。
20.《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第二十条。
21.《行政复议法》第二十八条。
22.《行政复议法》第二十一条。
23. 但是法律规定的申请期限超过六十日的除外，详见《行政复议法》第九条。
24. 例如：辽宁省将公平竞争审查举报纳入“12315”平台，湖北省开通公平竞争审查网络举报系统，江苏省南京市制定《涉公平竞争审查投诉举报处理办法》。
25.《公平竞争审查制度实施细则》第二十二至二十四条。
26.《行政诉讼法》第三十四条。
27.《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条、《行政诉讼法》第四十九条等。
28. 侯利阳：《我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于165份判决书的实证分析》，《法学》2022(01)期。
29. 海丝船舶评估咨询有限公司诉福鼎市海洋与渔业局案。
30. 斯维尔诉广东教育厅案、能龙教育股份公司诉阳江市教育局案。
31. 南京发尔士新能源有限公司诉南京市江宁区人民政府行政决定案。
32.《行政诉讼法》第三十八条。
33. 最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条。
34. 斯维尔公司诉广东省教育厅侵犯公平竞争权案：“广东省教育厅指定独家使用广联达公司软件的后果是……导致形成参赛学校师生使用习惯，并且对于提高广联达公司的市场声誉有极佳效果，从而提高了广联达公司软件在市场的占有份额。因此，广东省教育厅指定使用广联达公司相关软件行为会导致参赛院校师生在使用习惯方面产生依赖，……产生了排除、限制竞争的效果”。
35. 南京发尔士新能源有限公司诉南京市江宁区人民政府行政决定案。
36. 朱理：《反垄断民事诉讼十年回顾与展望》，详见：
http://ip.people.com.cn/n1/2018/0828/c179663-30255146.html。
37. 江西省市场监管局纠正永丰县人民政府办公室滥用行政权力排除、限制竞争行为（2021）。
38.详见《中国反垄断之反行政垄断公开案例研究报告（2008-2020）》。
39. 详见：
https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202203/t20220314_340407.html。
40. 侯利阳：《我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于165份判决书的实证分析》，《法学》2022(01)期。
41. 详见：
http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zgrdzz/2014-02/13/content_1826450.htm。
42. 朱理：《反垄断民事诉讼十年回顾与展望》，详见：
http://ip.people.com.cn/n1/2018/0828/c179663-30255146.html。
43. 详见：
https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html。
44. 北京市房山区燃气中心行政垄断案（2017）。
45. 安徽省市场监管局纠正亳州市应急管理局等部门行政垄断案（2018），其中涉及保险行业协会。
46. 安徽省市场监管局纠正亳州市应急管理局等部门行政垄断案（2018）
47. 如安徽支付密码器垄断案（2016）涉及经营者构成分割市场的横向垄断协议、云南省通信管理局行政垄断案（2015）涉及经营者构成价格垄断。
48. 湖南省怀化住建局行政垄断案（2019）
49. 《行政复议法》第十六条、《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第10条。
50. 通化市绿宝医疗废物处理有限公司诉梅河口市生态环境局等卫生规范性文件一并审查案。
51. 浙江省台州市住建局行政垄断案（2014）。
52. 甘肃省嘉峪关市财政局行政垄断案（2020）。
53. 福鼎市海洋与渔业局、福建省泉州海丝船舶评估咨询有限公司农业行政垄断上诉案。
韩亮（Michael Han）
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张也（Grainne Zhang）
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