华商原创 ▎传销的法律规制研究
前言
随着互联网的发展以及网络社交工具的广泛应用，借助于APP、小程序等新型工具，企业可在经营模式上进行创新，谋求快速发展；但同时，企业及经营者也应注意到，营销模式上的创新也应当在法律的框架范围内进行，避免因营销模式本身违法而承担相应的法律责任。
近年来，不乏部分发展迅速的企业的经营模式涉嫌传销的案例。笔者在执业过程中，也发现不少企业经营者在设计业务推广模式时对于拟推行的业务模式是否涉嫌传销而深受困扰。鉴于此，笔者通过对传销相关法律法规的梳理，试图阐释各种类型的传销的法律特征及相应的法律后果，以期对企业特别是初创企业在设计营销模式时避免落入传销陷阱有所裨益。
传销法律制度的历史考察
传销作为一种经营模式最早起源于美、欧，上世纪90年代后逐渐传入我国。传销传入我国后，在不同的阶段衍生不同的问题，为此，我国对此种营销模式的监管态度也随之改变。经梳理，我国对传销的法律规制可分为如下阶段。
（一）将多层次传销经营模式纳入监管时期
1994年08月10日，针对多层次传销方式推销商品活动存在的问题，表现为欺骗消费者，引诱参加者上当受骗，推销假冒伪劣商品，偷税漏税，扰乱经济秩序等，国家工商行政管理总局颁布《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》（简称“《通告》”），对多层次传销活动做出规定，其监管思路为，对于擅自开展的多层次传销及特定情形的多层次传销予以取缔 [2]。《通告》的上述内容表明，我国早期禁止的传销活动仅限于“擅自”开展的多层次传销活动，以及特定情形的违法传销活动，而对于传销这种产品营销模式并未予以禁止。
1995年9月22日，国务院办公厅颁布《关于停止发展多层次传销企业的通知》（简称“《通知》”），因我国不具备开展多层次传销的条件，决定停止发展多层次传销企业。《通知》规定，停止批准成立多层次传销企业，对于存量的多层次传销企业进行审查清理。为实施《通知》，国家工商总局于1995年10月17日颁布《国家工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法》，第三条规定了存量的多层次传销企业必备的条件，包括：必须为具有企业法人资格，实有资产必须在500万元以上，必须为生产型企业，必须传销本企业在中国境内生产的产品等。
《通知》实施后，我国允许存在的传销包括单层次传销及满足法定条件的多层次传销两种类型的传销。
（二）传销经营模式合法化时期
1997年1月10日，国家工商管理局颁布《传销管理办法》对传销、多层次传销、单层次传销进行了界定，并规定对所有类型的传销企业均实行核准登记制度 [3]，一度赋予传销经营模式合法的地位。
（三）全面禁止时期
1998年4月18日，因传销经营不符合我国国情，并造成严重危害，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》，明确规定全面禁止传销经营活动，将所有的传销经营均认定为违法行为，针对此前已批准的传销企业亦要求停止传销经营活动并转变为其他经营方式。
2000年8月13日，国务院办公厅转发了公安部、中国人民银行、国家工商总局制定的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发[2000]55号），该意见第二条列举了应予取缔的传销和变相传销的类型，包括：
“1、经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；2、参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；3、先参加者从发展的下级成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；4、组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；5、组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；6、其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”
第二条同时规定，对于上述传销行为，情节严重的，移送公安机关，以非法经营罪定罪处罚。
2001年4月10日，最高人民法院作出《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，明确对于《关于禁止传销经营活动的通知》发布后仍然从事传销活动的，以非法经营罪定罪处罚。
（四）对“传销”与“直销”区别监管时期
1、行政监管
2005年8月23日，为履行入世承诺，将无固定点式单层次的由销售人员（“直销员”）直接向终端消费者推销产品的销售模式独立出来，并界定为“直销” [4]，采取许可经营制度，制定《直销管理条例》予以专门规制；除此之外的其他无固定点式销售经营模式，包括“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”三种模式均予禁止，由《禁止传销条例》予以规制 [5]。
2、刑事监管
2009年2月28日，因实践中司法机关打击传销犯罪活动在适用刑法罪名上存在不一致，导致在执法上不够统一的问题，[6] 我国颁布《刑法修正案（七）》，将“拉人头”、“收取入门费”式传销列为重点打击对象，并将同时具备“收取入门费”、“拉人头”两项特征的行为规定为刑法所规制的“传销活动”。此外，刑法将组织、领导传销活动行为界定为一种诈骗型犯罪，传销的本质特征在于诈骗性，即“以高额回报为诱饵，对参加者进行精神乃至人身控制，诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员（下线），以敛取成员缴纳的入门费” [7]。
2013年11月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确规定具有真实产品销售的单纯的“团队计酬”式传销活动不构成犯罪。
综上所述，我国对传销的法律监管可分为如下阶段：
1、针对国外引进的不设店铺销售而由组织招募的传销员销售商品的销售模式，我国由仅针对产生较多问题的多层次传销活动纳入行政监管范围，此后，国家工商管理局于1997年1月10日颁布的《传销管理办法》一度承认了单层次传销与多层次传销行为的合法地位；
2、自1998年4月18日起至2005年8月，我国对所有类型的传销活动予以全面禁止，并自2001年4月10日起将违法传销行为纳入刑法规制范围内，以非法经营罪定罪处罚；
3、自2005年8月23日起，我国制定《直销管理条例》，将单层次的不设店铺营销模式规定为直销，实行许可经营制度，而对于其他类型的传销行为仍然予以全面禁止，并制定《禁止传销条例》予以监管，“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”为《禁止传销条例》所禁止的三种类型的传销行为。
4、自2009年2月28日颁布的《刑法修正案（七）》实施以来，仅将同时具备“拉人头”、“收取入门费”两种特征的行为规定为组织、领导传销犯罪所规制的传销活动，而对于“团队计酬”类型的传销行为不构成犯罪。虽然“团队计酬”类型的传销不构成犯罪，但该等传销行为仍然在《禁止传销条例》规制范围内。
“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销比较分析
基于上述，我国针对“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销的刑法规制上适用不同的法律后果，表明此两类传销行为在社会危害性上存在较大的区别，因此，有必要对此两类传销行为进行对比分析。
（一）团队计酬式传销
我国针对“团队计酬”经营行为的监管法律法规包括：
2000年8月13日，《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》规定，“经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的”，该意见并将情节严重的“团队计酬”式传销行为与其他类型的传销行为一并纳入刑法规制范围内；
2005年8月23日颁布的《禁止传销条例》第七条所列举的团队计酬式传销的定义为，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的；
2013年11月14日颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对团队计酬式传销定义为，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，并规定单纯的“团队计酬”式传销活动不作为犯罪处理。
通过上述法律规定，可看到我国相关法律文件对“团队计酬”式传销定义的演变，2000年制定的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》中，只要求存在上下线层级，上线从下线营销业绩中提取报酬即可认定为传销，而《禁止传销条例》将“牟取非法利益”的特征列入“团队计酬”式传销活动的特征之中。在个案当中，在有真实产品销售的模式下，行为人往往以其未“牟取非法利益”为由主张不构成传销活动。笔者对此观点不予认同，理由包括：
其一、“非法利益”，是指违反法律、法规、政策，使用非法手段取得的利益，主要表现为获取手段的非法性、不正当性以及利益本身的违法性。从历史解释角度分析，自1998年国务院颁布的《关于禁止传销经营活动的通知》实施以来，我国对于团队计酬式营销模式本身所持的禁止的态度，即禁止使用该种手段向终端消费者销售产品，而如采用该等营销手段销售产品的，即为使用非法手段获取利益。
其二、根据《禁止传销条例》第二十四条规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，此处之“违法所得”即可认定为组织者或经营者通过传销所获取的“非法利益”，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定，团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
根据上述，在团队计酬式传销中，行为人通过“团队计酬”模式获取的一切利润均属于没收的范围，表明该等利润本身即为违法所得，为行为人所牟取的非法利益。
其三、在司法实践中，法院亦持该等观点。例如，在2017川06行终95号案件中，针对上诉人提出的“是以销售正品‘剑南酒樽坊’系列酒及本身利润获取不大等就不构成非法利益”的观点，法院认为，在“团队计酬”传销中，非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，本案中上诉人是通过我国法律法规不允许的方式所获得的利益，上诉理由不能成立。
参考案例：（2015）鄂随州中行终字第00010号 [8]
随州市商信网络服务有限公司成立于2011年8月31日，为自然人独资的有限责任公司，从事商业电子名片制作并在网络上进行销售，其销售模式为，以销售电子名片（广告位）为掩护，以最高月奖金可达60000元等各类名目繁多的奖金及送发所谓“原始股”为诱饵，要求被发展人员以认购电子名片（广告位）的方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并依据下线的销售业绩以所谓“幸运奖或回本奖”、“七层见点3%奖”、“拓展奖”、“培育奖”等计算和给付上线报酬。
法院认为，商信网络公司以“中国商信网”网站为依托，以销售电子名片（广告位）为掩护，以最高月奖金可达60000元等各类名目繁多的奖金及送发所谓“原始股”为诱饵，要求被发展人员以认购电子名片（广告位）的方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格的行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项规定的“收取入门费”式传销行为，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并依据下线的销售业绩以所谓“幸运奖或回本奖”、“七层见点3%奖”、“拓展奖”、“培育奖”等计算和给付上线报酬，符合《禁止传销条例》第七条第（三）项规定“团队计酬”式传销行为。
（二）“拉人头”、“收取入门费”式传销
1、行政监管层面
《禁止传销条例》第七条列举了“拉人头”、“收取入门费”式传销，两种传销类型均为《禁止传销条例》所禁止。
“拉人头”式传销表现为，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益；
“收取入门费”式传销表现为，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益。
2、刑事监管层面
诚如前述，《刑法修正案（七）》规定的组织、领导传销犯罪中传销活动需同时具备“收取入门费”及“拉人头”两项特征，与《禁止传销条例》将“拉人头”、“收取入门费”行为分别规定为传销有所不同。
此外，组织、领导传销犯罪最为本质的特征在于诈骗性，即通过传销机制骗取参加人员的财物，只有源源不断的人员加入（“拉人头”）并缴纳入门费用（“收取入门费”），才可维持传销机制的运转。
参考案例：熊某等人利用线上APP进行传销活动案
2018年1月起，四川某公司通过名为“蜜蜂商场”的APP（后更名“码链天下”）推出多种价位套餐，以开展培训推介会、项目发布会及微信等方式宣传，诱使客户购买套餐成为会员。规定会员通过专属二维码进行推广，推广成功后可抽取10%提成和10%会员共享提成。截止案发，该公司已搭建起117层金字塔型会员体系，案涉金额2.78亿元。
成都市青羊区人民法院经审理认为，熊某等11人以线上APP缴费成为会员为由，组织、领导以推销商品，提供服务等经营活动为名，诱导会员发展会员成立多层层级，从而骗取财物，其行为扰乱经济社会秩序，已构成组织、领导传销活动罪 [9]。
（三）“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销对比分析
基于前述分析，笔者认为，“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销具有如下区别：
1、获取成员资格是否需缴纳费用。“团队计酬”式传销，本质上属于产品销售的一种模式，参加人员获得产品推广资格无需缴纳费用，其获利在于通过自身的劳动完成产品的推销而享有相应的销售提成；而“拉人头”、“骗取入门费”式传销，其本质特征在于骗取参加人员的入门费，获得加入资格需缴纳入门费，即使表面上是通过购买产品获取入门资格的，该等产品也仅仅是道具，其价值与所缴纳的入门费并不匹配。
2、是否具有真实的产品和退换货保障。团队计酬式传销，实质上属于一种不设店铺而由传销员直接向终端客户销售产品、服务的营销模式，存在真实的产品销售和退换货保障；而“拉人头”、“骗取入门费”式传销，本质目的即在于骗取参加人员缴纳入门费用，并无真实的产品销售活动，“在这两种传销活动中，都没有经营的内容，也不是真正意义上的传销。而是以传销为名，实际上是一种诈骗行为” [10]。
结语
作为从国外传入的一种产品销售模式，传销在我国的发展经历了不同的阶段，为符合现实需要，我国对于传销的监管经历了不同的发展阶段：20世纪90年代早期，仅对多层次传销进行行政监管；1997年，国家工商管理局于颁布的《传销管理办法》，曾一度肯定传销经营模式，包括多层次传销与单层次传销在我国的合法地位；自1998年国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》至2005年《禁止传销条例》、《直销管理条例》颁布期间，我国全面禁止所有类型的传销活动，并采用刑罚的严厉规制手段；自2005年《禁止传销条例》、《直销管理条例》颁布实施以来，我国针对单层次的不设店铺销售模式界定为“直销”，实行行政许可经营模式，除此以外的其他类型的不设店铺销售的行为规定为传销并予以全面禁止。
在目前的法律框架下，“拉人头”、“骗取入门费”及“团队计酬”为传销的三种类型，其中，“团队计酬”式传销与“拉人头”、“骗取入门费”式传销存在较大的区别。单纯的“团队计酬”式传销活动属于产品销售模式的一种，属于经营式传销，由《禁止传销条例》予以规制，如从事该等传销活动的，应承担相应的行政责任；而“拉人头”、“骗取入门费”式传销，其本质在于骗取参加传销人员的财物，实质上属于诈骗活动，此类传销活动，除由《禁止传销条例》规制外，还由《刑法》予以规制。
罗昭敏
华商律师事务所
专职律师
主要执业领域为公司、资本证券、房地产投融资、私募基金及民商事诉讼法律业务
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