华商原创 ▎新规下建设工程设计合同纠纷案司法鉴定相关法律问题

一、定义

1、司法鉴定指的是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动「1」。前述概念中的“诉讼”应作广义理解，即应包括诉讼、仲裁在内的争议解决机制。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条「2」可知，鉴定意见并非普通的书证，而是与书证并列，属于证据的一种类别，系指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见，如医学鉴定、指纹鉴定，产品质量鉴定、文书鉴定、会计鉴定等「3」。

2、本文中的“新规”，指的是2019年12月25日经《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“新证据规定”），以及2020年8月14日发布的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（下称“鉴定新规”）。其中，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》系2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》公布施行18年以来首次修订，修订后的新证据规定于2020年5月1日起施行，司法鉴定的相关规定位于第三十条至第四十二条。由于司法实践中存在过度依赖鉴定意见、以鉴代审的现象，甚至出现部分鉴定机构、鉴定人违规执业，严重影响司法公正的情况，为规范前述情况，最高院在民事诉讼法及新证据规定的基础上制定鉴定新规。

3、建设工程设计服务系指设计方根据发包方的委托，提供编制房屋建筑工程方案设计文件、初步设计文件（含初步设计概算）、施工图设计文件服务，并相应提供设计技术交底、解决施工中的设计技术问题、参加竣工验收等服务。建设工程设计合同纠纷为四级案由，上级案由为建设工程合同纠纷。司法鉴定常见于建设工程合同纠纷案中，主要包括对工程（服务）质量、工程量（工作量）的鉴定。

二、鉴定的启动权及法院的释明义务

鉴定的启动有两个基本途径，一是当事人提出申请，二是人民法院依职权委托鉴定。需要注意的是，鉴定意见应为人民法院委托鉴定人所出具的，当事人或其他机构委托鉴定人出具的鉴定文件不应属于鉴定意见，仅为普通的书证。

因此，不论何种途径，司法鉴定的最终启动委托的权利在人民法院。同时，新证据规定第三十条规定了人民法院对于其认为待证实是需要通过鉴定意见证明的，具有向当事人释明的义务。

三、鉴定事项

鉴定新规第一条规定了两大类人民法院不与委托鉴定的事项，一类是拟鉴定事项不属于查明案件事实的专门性问题，一类是拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的。该条款要求人民法院应对鉴定事项进行严格审查，同时也为人民法院行使鉴定启动权提供了更细化的依据。就建设工程设计合同纠纷而言常见纠纷有两类：一类是发包方以设计错误或不符合合同约定为由主张设计方承担违约或赔偿责任的；另一类是设计方向发包方主张设计费用的。在这两类常见纠纷项下，司法鉴定的事项主要包括对设计成果是否存在瑕疵的鉴定、瑕疵修复方案及修复费用的鉴定，以及设计工作量的鉴定。

四、鉴定申请人

根据新证据规定第三十条及第三十一条可知，在人民法院释明后，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人未提出鉴定申请的，应当承担举证不能的法律后果。事实上，该条款就是人民法院进行举证责任分配、当事人承担法定举证义务的过程。建设工程设计合同两类常见的纠纷中，双方当事人举证责任分配规则如下：

1、发包方主张设计瑕疵案件中的举证责任分配规则

在发包方主张设计瑕疵的案件中，鉴于设计服务的专业性，除鉴定意见外，法院基本上无法通过其他证据判断发包方的损失是否因设计瑕疵造成，此时，设计瑕疵的举证义务在发包方，发包方应先申请对设计成果是否存在瑕疵进行鉴定。如鉴定结论为设计存在瑕疵的，就设计瑕疵造成损失的举证责任仍在发包方，因此发包方应继续就损失提出鉴定申请，包括修复方案及修复工程造价鉴定等。

2、设计方主张设计费案件中的举证责任分配规则

在设计方主张设计费的案件中，应由设计方对设计费用支付条件已成就承担举证责任。设计费用支付条件常见的有“设计成果交付后”、“设计成果交付并经发包方或审批机构确认后”、“ 设计成果交付并经甲方或审批机构确认，且发包方已收到建设方/总包方支付的款项后”。发包方在合同谈判中是强势的一方，采用后两种支付条件的情形居多，因此设计成果是否经发包方或审批机构确认将是双方当事人争议焦点，然而，实践中会遇到发包方迟迟不确认成果或提出一些无关紧要的调整意见以抗辩付款。笔者认为，即使设计成果经发包方或审批机构确认后支付条件方成就，但设计方提交证据足以证明按合同约定的形式交付发包方，经合理催促后发包方未给予意见或未给予实质性修改意见的，应视为设计成果符合合同要求，此时，即使发包方请求对设计成果的质量或工作量进行鉴定，法院也不应受理。但如发包方给予了实质性修改意见，设计方仍认为其设计成果已符合合同约定的，则举证责任在设计方，此时设计方需要申请司法鉴定以证明自己的主张，否则应承担举证不能的不利后果。

另外，产生合同以外的服务（下称“额外服务”）在建设工程设计服务过程中十分常见。首先，双方可能对该项服务是否构成额外服务存在争议，如合同约定不明的，则应由主张构成额外服务的设计方承担举证责任，经法院释明的，设计方应申请对是否构成额外服务、额外服务工作量以及额外服务产生的设计费用进行鉴定。如设计合同中明确界定了额外服务的定义，以及构成额外服务时设计费的计价方式，法院应依据合同约定进行认定，即使发包人存在异议的并申请对额外服务进行鉴定的，在其未有相反证据的情形下，法院不应受理发包人的申请。

综上，对于设计方而言，建议合同条款中设置发包方反馈意见的时间，如“发包方逾期反馈意见或通知设计方开始下一阶段工作的，视为发包方已确认当前阶段设计成果”，同时建议合同中明确额外服务的情形及额外服务的计价方式，以此为后续诉讼过程中举证责任的分配争取有利的局面。

五、鉴定材料

根据新证据规定第三十一条，当事人拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。此处的“当事人”不应狭义理解为申请鉴定的一方当事人，而是对相关材料负有举证义务的一方当事人。因此鉴定启动后材料提交阶段，同样也是人民法院进行举证责任分配、当事人承担法定举证义务的过程。值得注意的是，当法院未主动将举证责任分配至控制材料的一方当事人时，或相关材料由第三方控制时，另一方当事人可通过申请书证提出命令或向人民法院申请调查取证等方式促使对方或第三方提交鉴定材料。就建设工程设计合同而言，常见的鉴定类别为对设计成果所涉工作量及质量进行鉴定，因此设计成果是最主要的鉴定材料，但实践中设计成果是基于发包方提交的基础资料形成的，发包方也应当为其所提供的基础资料的真实性、完整性负责。

六、鉴定期限

2016年5月1日施行的《司法鉴定程序通则》，第二十八条规定了司法鉴定的期限为自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。但该条款未规定延长次数，实践中进入司法鉴定的案件周期都被无限延长。新证据规定第三十五条规定了由人民法院确定鉴定期限，鉴定人未如期完成鉴定的，当事人有权申请人民法院另行委托。

鉴定新规在前述两项规定的基础上对鉴定期限设置了上限，即“一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。”需要注意的是，根据《司法鉴定程序通则》第二十八条第四款，在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

七、鉴定意见

1、人民法院对鉴定意见的审查义务

根据新证据规定第三十六条，人民法院对鉴定书具有审查义务，同时鉴定新规第11条「4」列举了“视为鉴定人未完成委托鉴定事项”的三种情形，该情形下人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。

2、当事人不服鉴定意见的救济

新证据规定第三十七条规定了当事人对鉴定意见有异议时，应当书面提出异议。人民法院收到异议时应当（而非“可以”或“认为有必要”）要求鉴定人作出解释、说明或者补充。第三十七条第二款中的“人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”，系指即使当事人未提出异议，人民法院基于其审查义务也可向鉴定人提出解释、说明或补充的要求。

八、鉴定人的义务与责任

新证据规则第三十三条明确了鉴定人虚假鉴定的，除退还鉴定费用外，情节严重的还应按民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。鉴定新规首次建立了鉴定人黑名单制度，对鉴定机构、鉴定人违规执业的，可列入黑名单，且列入黑名单期间不得进入人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单和相关信息平台。

附：民事司法鉴定流程图

注：

「1」《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

「2」《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

「3」王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第147页。

「4」《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》11.鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的；（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

袁韶浦

华商律师事务所

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卢安琦

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