华商原创 ▎结合《民法典》，系统梳理房产代持的15个问题

经常被人问房产的代持问题，今天笔者就结合以前文章的观点和现在的《民法典》做一个系统性梳理。

1.代持协议的效力

现在的通说是认为代持协议合法有效，相关的房地产调控政策并非国家的法律或行政法规，认为代持协议违反调控政策属于无效协议的法律依据不足。代持协议的核心条款只有一个，就是甲乙双方确认房产的实际所有权人是甲方或乙方，对方只是代为持有。

2.了解代持人经济状况

了解代持人的经济条件主要为了规避债务问题，提前了解代持人的生活条件、经济状况和人品，防止代持人利用信用贷的方式或用房产抵押四处借贷，导致房产被查封拍卖。

3.了解代持人的家庭成员及婚姻状况

调查代持人的婚姻状况，代持人结婚时，应该和配偶说明代持人代持房产的归属，房产的归属不是代持人而是实际产权人，并保留相关的证据，有必要的话和代持人的配偶补签一份代持协议。如果代持人去世，代持房产作为代持人的遗产由代持人的继承人继承，可提前由代持人的全体继承人在代持协议上签字确认代持事宜。

4.保留房产来源的证据

房产代持期间所有文件的原件必须在实际产权人手里，包括但不限于代持协议、买卖合同、定金收据、首期款、按揭贷款银行流水、月供银行卡原件、税费发票、房产证原件、水电煤气物业管理费缴费凭证、租赁合同等。

5.保留出资的证据

房屋由实际产权人出资，实际产权人必须保留购房定金、首期款、按揭贷款等一直由实际产权人转帐给代持人的银行流水。如果是第三人代为转账，代持协议中注明定金、首期款、按揭贷款月供是通过第三人哪个银行哪个账号转账给代持人哪个银行哪个账号。

6.月供银行卡联络人的重要性

月供银行卡的关联的手机号码必须为实际产权人本人的号码，确保代持人私自申请赎楼时银行会第一时间通知实际产权人，实际产权人收到短信后及时采取措施查封房产。代持人一旦动了歪心思，更换月供银行卡的联系手机号，实际产权人也能第一时间知道房产可能要出事。

7.房产的占有、使用、收益情况

代持房产始终由实际产权人占有使用，水电煤气物业管理费必须一直由实际产权人连续不间断的缴纳，由实际产权人每月通过手机支付，证明对代持房产一直占有使用。如果房屋出租，租赁合同的主体一定是实际产权人，以实际产权人的名义与租客签订租赁合同。实际产权人想通过自己和代持人签订虚假租赁合同的方式锁定房产的权益的想法，不切合实际，因为依法房产抵押后签订的租赁合同无法对抗法院的查封拍卖。

8.代持房产的处分

如果想要出售房产（公证书+银行卡），产权人可以去某些公证处让代持人出具公证委托书，委托实际产权人卖房，并且必须拿到代持人的银行卡及密码，银行卡不能是月供银行卡，有纠纷后对方会第一时间会注销月供卡。银行要求首期款和尾款必须进入代持人也就是业主本人的银行账户，所以必须拿到代持人的银行卡及密码。

9.禁止自己代理

想要把代持房产过户到实际产权人名下，需要代持人公证委托给实际产权人以外的人，也不能直接公证委托给和实际产权人有近亲属关系人或其配偶，除非代持人在公证书里面同意将房产过户到代理人或其配偶名下。

10.代持人的报酬和补偿问题

实际产权人和代持人之间，特别是近亲属代持，需要对房屋升值的利益在代持协议中约定清楚，例如出钱和利益分成归属必须在合同中约定清楚。代持人和产权人在签订代持协议时即约定代持费用为多少钱，以后不得再向实际产权人以任何名义主张其他费用。代持人将来要购买房产时，代持人多支付的首付由谁负担，必须约定清楚，这也是近亲属之间代持纠纷产生的最主要原因。

11.约定利益第三人条款

实际产权人可以在代持协议中约定利益第三人条款，如果产生纠纷，该第三人作为原告提起诉讼，主要规避诉讼过户房产时，原告要有购房资格的要求。《民法典》第522第2款规定了利益第三人合同规则后，在代持协议中增加一个条款，约定可以由第三人直接请求履行的条款，就可以完美解决问题。比如增加“甲乙双方明确约定：甲方指定的【姓名】（身份证号码：————）可以直接请求乙方【姓名】（身份证号码：————）将房产过户到其名下，乙方应予以配合。”

12.给房产加上安全锁

实际产权人和代持人之间可以办理抵押登记或居住权登记，主要目的是防范代持人私自出售房产及再次抵押借款。《民法典》对于抵押房的转让规则作出了改变，买卖双方可以在不解除抵押的情况下转移登记。《民法典》对抵押登记金额不再设置上限。《民法典》还规定了居住权制度。因此，现在抵押的难点就在于能不能拿到不动产权证原件，应尽可能去按揭后不扣留房产证原件的银行办理贷款手续，便于实际产权人办理二押。实际产权人办理抵押的目的只是为了保护自己的财产，双方并非有真实的借款行为，只是为自己的财产增加一个安全锁，实际产权人要求行使抵押权，将不会得到法院支持。

13.代持人无权处分后的救济

代持人私下处分的实际产权人的房子构成侵权。双方当事人对房产归属的约定对内是有效的，只是对外无效，不能推翻物权的公示公信原则。代持人明知道不是自己的财产而处分，对实际产权人构成侵权，应赔偿损失。实际产权人可以要求代持人返还出售的房产的所得并支付相应的利息损失。有证据证明，买卖双方是恶意串通的，实际产权人也可以依法行使撤销权。

14.没有书面代持协议的证据收集

没有书面代持协议，代持关系存在与否主要审查以下几点：纠纷双方的关系情况;房屋自交付至今占有、使用、收益情况;购房款的首期款、月供支付情况;与案涉房屋有关的购房合同、购房发票、收据等凭证的原件持有情况。实际产权人举证充分，即便是没有书面的代持协议，法院也能认定双方之间存在代持买房的关系。

15.实际产权人无法阻碍法院的查封和拍卖

实际产权人能不能以登记产权人只是代持为由对抗法院的查封，这个在司法实践中没有定论，但是在即将出台的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》中应该会有一个结论。在限购政策背景下，实际产权人很难对抗法院的查封，特别是依据物权公示公信原则，其他人正是基于代持人名下有这个房子的这一客观事实，才和他发生的债权债务关系，那么出现纠纷后不利的后果不应该由其他人承担，就应该由规避限购政策的实际产权人承担。

如果代持的实际产权人能够对抗法院对代持人作出的查封裁定的话，会得出规避限购政策的实际产权人，可以两头占、两头获利的悖论。就是实际产权人在欠钱的时候，依据物权公信公示原则，法院无法执行代持人名下的房子；反过来轮到代持人欠外债的时候，实际产权人可以主张自己的权利对抗查封，法院同样无法执行代持人的房子，这个显然是不合适的。

周争锋

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为房地产法律事务，提供二手房交易咨询、陪购、陪售、调解、诉讼及仲裁服务

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