华商原创 ▎投资大数据中心（IDC）法律合规指南

文婷蒋文文华商律师 2023-08-25

自疫情以来，中国政府已经多次将加强IDC建设作为“新基建”的重要组成部分，地方政府亦纷纷出台鼓励IDC项目投资的措施和办法。另外，各行各业，包括金融科技、区块链等新兴领域，都越来越离不开大数据，由此大数据中心建设也愈发受到重视。本团队拟从大数据中心的建设和运营两个角度，以当前的法律法规和监管政策为背景，向境内外投资者提供一个法律合规的框架。

一

大数据中心的法律属性

大数据中心本质上属于互联网数据中心（Internet Data Center，以下简称“IDC”），指利用互联网或其他网络向公众提供的数据中心服务，法律界定其主要属于第一类增值电信业务之B11类，除此之外，大数据中心运营商可能亦会从事B14互联网接入服务业务。

△第一类和第二类增值电信业务分类图示

根据《电信业务分类目录(2015年版)》(2019年修订)第B11项规定:互联网数据中心（IDC）业务是指利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。

互联网数据中心业务经营者应提供机房和相应的配套设施，并提供安全保障措施。互联网数据中心业务也包括互联网资源协作服务业务（“IRCS”）。互联网资源协作服务业务是指利用架设在数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的数据存储、互联网应用开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。

从上述规定可以看出，IDC业务既包括基础资源出租服务、代维代管等传统的数据中心服务，也包括新兴发展的互联网资源协作服务。

IDC运营商出租、代管的基础资源包括实体机房、服务器等网络相关设备，也包括虚拟存储空间、通信线路及带宽等,由此可将服务分为基础服务和增值服务，基础服务是指基本资源类出租服务，比如机架出租、机房空间出租、主机托管、服务器出租、虚拟机出租、带宽出租、IP地址出租等。增值服务主要包括安全防护类、数据存储类、流量管理类、维护管理类、内容管理类、系统集成类服务。

互联网资源协作服务则主要用于云计算、云储存、云托管等场景，具体服务方式见《电信目录》关于IRCS的规定。

二

IDC牌照准入

（一）IDC牌照类型

根据《电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》及《电信目录》的相关规定，数据中心运营商拟从事IDC业务运营，应当取得第一类增值电信业务经营许可证，即B11类互联网数据中心业务（简称“IDC牌照”），IDC牌照上面注明业务种类及覆盖范围。其中，IDC牌照上的业务种类包括三类：IDC（不含互联网资源协作服务）、IDC（仅限互联网资源协作）、IDC。若企业业务种类是仅限互联资源协作或不含互联网资源协作，会在证书上打上括号标注；如果两项都含有，只会写互联网数据中心业务，不打括号标注。(1)覆盖范围包括两类：《跨地区增值电信业务经营许可证》和省、自治区、直辖市范围内的《增值电信业务经营许可证》。

特别提示：若业务种类及范围仅涉及出租土建、供电、消防、监控、制冷、安全防范等属于房地产出租范畴，不涉及基础资源出租服务、代维代管互联网或其他网络相关设备等服务及互联网资源协作服务，则无需取得IDC牌照；若业务种类及范围涉及出租IT设施(数据库系统、机架、服务器、存储等)或通信线路和出口带宽的代理出租，属于第一类增值电信业务(互联网数据中心业务)的范畴，需要取得IDC牌照。

另外，根据《电信目录》，第一类增值电信业务之B14互联网接入服务业务(ISP)是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用通信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接，为各类用户提供接入互联网的服务。用户可以利用公用通信网或其他接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入互联网。数据中心运营商从事ISP业务应另行申请并获批载明业务种类为ISP的《增值电信业务经营许可证》(“ISP牌照”)。

△IDC牌照示例

（二）IDC牌照申请

1、内资企业申请条件

根据《电信业务经营许可管理办法》第六条的规定，申请经营增值电信业务的经营者一般需要符合如下条件：

（1）为依法设立的公司；

（2）有与开展电信经营活动相适应的资金和专业人员；

（3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；

（4）在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1,000万元人民币；

（5）有必要的场地、设施及技术方案；

（6）公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录；

（7）国家规定的其他条件。

2、外资企业申请条件

根据《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》(2)、《外商投资经营电信业务审批服务指南》以及相关政策，除需满足上述一般条件外，目前仅允许符合CEPA(3)条件的港澳合格投资者(4)在中国大陆设立合资企业取得IDC牌照，且在合资企业中的持股比例不应超过50%。

实务中，由合资企业取得的IDC牌照数量极少，境外投资者通常按照行业惯例，依靠VIE结构（可变利益实体，Variable Interest Entities）(5)来间接控制IDC牌照公司，如国内知名的境外上市的第三方数据中心运营商，如万国数据、世纪互联、蓝汛数据均采取VIE架构。

VIE架构中，通常由境外投资者及创始人股东通过在境外设立SPV，通常再全资设立一家香港公司（主要是考虑避税问题），最后在境内设立一家外商独资公司(“WFOE”)，并由WFOE通过与IDC牌照公司(“VIE公司”)签署一系列协议，包括独家服务协议、股权购买权协议、股权质押协议、表决权委托协议及授权书、配偶承诺书(合称“VIE控制协议”)等方式从而实现对VIE公司的控制。当然该VIE结构并不唯一，通常存在多种变体，比如，根据上述的分析，物业和非IT设施持有和出租无需取得IDC牌照，因此可以由WFOE持有，然后出租或者授权给IDC牌照公司，达到协议控制的目的，也可以实现风险隔离，具体实现方式此处不过多赘述，详细可见本团队后续对外商投资准入的相关文章。

△典型VIE结构

特别提示：根据《中华人民共和国外商投资法》以及《中华人民共和国外商投资法实施条例》，中国未明确将VIE结构认定为“外商投资”的方式，但不排除未来有关监管部门对VIE结构进行特别规制并要求调整。目前的穿透式监管模式要求内资IDC申请企业提交《股东追溯不涉及外资承诺书》，一旦股东涉及外资，如未如实申报，将按照骗取许可证论处，将根据《电信业务经营许可管理办法》第 45 条规定撤销许可，处罚金并三年内禁止申请。

3、IDC牌照申请流程

IDC牌照(不论业务覆盖范围是否跨地区，不管是内资还是外资)统一由工信部受理，申请人应登录http://ythzxfw.miit.gov.cn/index(工信部政务服务平台)进行IDC牌照的在线申请。

根据相关法律和电信许可审批服务指南的规定，电信业务经营许可属于先照后证的事项，即申请人可以先办理工商营业执照，在取得营业执照后再行申请IDC牌照及其他增值电信业务经营许可证(如ISP牌照)。具体流程及注意事项见上述网站中《电信许可审批服务指南》的相关规定，此处不再赘述。

三

数据中心基础设施准入

IDC业务实质是一种基于机房和相应配套设施等底层资产基础之上的增值电信业务。以IDC运营商是否对机房拥有所有权作为划分标准，IDC业务有如下两种运营模式：自建机房模式和租赁机房模式。但不管自建还是租赁，对于该数据中心的基础设施建设是否合规的关注点贯穿以下各个阶段。

1、项目初始阶段

（1）项目地块

数据中心项目土地通常为工业用地，如果需新建数据中心项目，目前地方政府可能会对工业用地设置相应的投资强度、税收产出率等经济指标，还可能对项目地块的转让、出租进行限制，具体情况依各地投资政策以及与政府签订的有关协议而有所不同。

（2）项目选址

目前国家层面对数据中心的选址并未出台明确的规定，但是，一方面对数据中心需求量较大的核心城市逐渐出台数据中心建设的地方限制政策，另一方面国家在数据中心建设方面进行了一定政策引导，一些地方政府也会在电价、土地供应等方面对数据中心项目给予政策支持。因此，在数据中心的选址方面，投资者应当从地方政策、商业环境等多个角度考虑选址的合理性和合法性。

2、项目立项

（1）社会投资项目备案

根据《企业投资项目核准和备案管理条例》和《国务院关于发布政府核准的投资项目(2016年本)的通知》，数据中心未被列入政府核准的投资项目目录中。因此，数据中心项目应当立项备案(而非核准)，取得企业投资项目备案证。

（2）备案机关

实践中，由于数据中心基础设施建设涉及信息化以及数据安全，项目备案机关由当地的发展和改革主管部门或者经济和信息化主管部门负责，具体可查询当地主管部门。

（3）备案内容与实际建设内容不一致

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十七条规定，实行备案管理的项目，企业未依法将项目信息或者已备案项目信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。

3、节能审查

（1）节能审查意见

根据《固定资产投资项目节能审查办法》和《不单独进行节能审查的行业目录》，数据中心项目(但年综合能源消费量不满1,000吨标准煤，且年电力消费量不满500万千瓦时的数据中心项目除外)应当取得节能审查意见。

（2）节能审查机关

节能审查机关通常为当地发展和改革主管部门，就具体的审批权限，各地不一。因此，建议根据数据中心项目所在地的具体审批权限，确定节能审查意见书的审批机关。

（3）未通过节能审查的法律后果

根据《固定资产投资项目节能审查办法》如果未取得节能审查意见即开工建设，由节能审查机关责令停止建设或停止生产、使用，限期改造、责令关闭，并依法追究有关责任人的责任。

（4）建设内容变更

根据《固定资产投资项目节能审查办法》，通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、能效水平等发生重大变化的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。

（5）碳排放配额管理

根据国务院《“十二五”控制温室气体排放工作方案》以及国家发改委2014年12月颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》，为了国家控制温室气体排放的目标，我国实行碳排放配额制度，即国家发改委综合考虑国家和各省、自治区和直辖市温室气体排放、经济增长、产业结构、能源结构，以及重点排放单位纳入情况等因素，确定国家以及各省、自治区和直辖市的排放配额总量，并在一定范围内允许市场主体进行碳排放权交易活动。对数据中心进行投资时，需要进一步关注项目主体是否被列入重点二氧化碳排放单位名录。

4、PUE值

根据《关于加强绿色数据中心建设的指导意见》，PUE即电能利用效率（即Power Usage Effectiveness，以下简称“PUE”），是数据中心年度总耗电与IT设备年度总耗电的比值。PUE越小（趋近于1）意味着能效水平越高、更加节能环保，目前普遍要求PUE要1.4以下。目前，PUE是国家和部分核心城市考量数据中心建设的关键指标之一，这也会影响到项目选址。

5、供电

（1）供电方案

根据《电力法》和《供电营业规则》，对于达到一定容量以上的用电项目，用电单位应在项目立项阶段向供电企业营业机构提出能否供电的征询。鉴于电力供应属于数据中心项目的核心要素，因此，在项目初始阶段，建议与当地的供电企业进行沟通，确定供电方案，以确保项目建成运营后可以保证电力供应。

（2）双市路供电

根据中国信息通信研究院发布的数据中心机房运行安全评测的指标说明(“测评说明”)，数据中心机房必须采用双市路供电，即必须引入不同的供电局变电站。

（3）电力增容

项目容量较大情况下需要建设开关站、变电站的，在供电方案下达后数据中心项目的项目开发单位还需要与当地电力局就外电建设相关事宜另行签署外电合同。

（4）用电性质

我国电网根据用户类别分类，原则上分为大工业用电、一般工商业及其他用电、居民用电和农业用电类别。目前我国对于数据中心行业并未明确归属类别，因此在部分省市地区，存在着数据中心既可以申请大工业用电，也可以申请一般工商业用电的情况。

6、环评备案

数据中心项目未列入《建设项目环境影响评价分类管理名录》(2018年修订)中，根据《中华人民共和国环境影响评价法》(2018年修订)的规定，数据中心的建设单位应当填报环境影响登记表并进行备案，无需要编制环境影响报告书或者环境影响报告表。若建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上生态环境主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。

四

数据中心项目建设

与一般的房屋建设项目稍有不同的是，数据中心项目的建设通常分为两个阶段：一是土木建设阶段；二是机房建设阶段。本文仅针对数据中心项目机房建设的关键证照及项目验收的核心验收环节进行介绍。

1.项目建设审批流程

数据中心基础设施具备传统基础设施的特点，其与一般房地产房屋建设工程项目一样，仍需要取得包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证在内的建设许可及证照。

2.项目验收核心环节

（1）综合验收

2018年5月18日，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，竣工验收阶段主要包括规划、土地、消防、人防、档案等验收及竣工验收备案等。由规划、国土、消防、人防、档案、市政公用等部门和单位实行限时联合验收，统一竣工图纸和验收标准，统一出具验收意见。

在综合验收下，各子项目验收要点也有其特殊性，比如消防，根据测评说明，机房建筑的耐火等级和火灾危险性比一般工程建设的要求更加严格；比如节能验收，固定资产项目投入生产、使用前，建设单位应提交节能验收申请，节能审查部门视节能审查意见落实情况，向建设单位出具固定资产投资项目节能验收意见。验收通过后，项目方可正式投入使用。

（2）机房测评

根据《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，承担IDC业务的系统和机房须通过工信部指定评测机构的技术评测并取得评测报告。无论是单独申请IDC业务，还是同时申请IDC业务和ISP业务，申请者均需通过“ICP/IP/域名备案系统”、“IDC/ISP接入资源管理平台”、“IDC/ISP信息安全管理系统”、“IDC机房运行安全”进行评测。

如果是租用基础运营商机房，则申请企业只需在网上提交IDC机房运行安全相关申请材料，申请阶段不再进行机房的实地检查，但在年检或清理整顿环节时评测机构会对机房进行实地评测。若申请者租用非基础运营商的机房，则评测机构会对机房进行实测评测并出具评测报告。

IDC机房评测及其他系统评测并非IDC牌照申请的前置条件，目前要求申请者只需要在开通业务前完成上述技术评测(包括IDC机房评测)即可。若测评合格的，应在上述提到的网站中备案。

根据工信部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》(工信部信管函[2017]32号)的规定，如果IDC牌照公司存在未进行机房运行安全评测即开始运营的，属于违规经营，依法可能会被要求整改、列入企业不良信用记录、经营许可证到期时依法不予续期等。

五

结论

建设大数据中心，包括基础设施建设和业务运营。在建设开始前，需要向当地的发展和改革主管部门或者经济和信息化主管部门进行项目投资备案，取得企业投资项目备案证。另外，数据中心基础设施具备传统基础设施的特点，其与一般房地产房屋建设工程项目一样，仍需要取得包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证在内的建设许可及证照。在投入使用前，需通过综合验收（包括消防验收、环评备案、获取电力、节能验收（取得节能审查意见等）、机房测评（不是申请IDC牌照的前置程序））等。在业务运营阶段，需取得IDC牌照，根据业务需要可以申请ISP牌照（互联网接入）和含IRCS的IDC牌照（云服务），在提供数据中心服务前还需通过机房测评。

参考资料：

(1)中国通信咨询网：《IDC/ISP业务申请常见问题解答》 http://www.chinacc.com.cn/xkzgl/sbzn/201504/t20150407_2101605.htm

(2)《外商投资电信企业管理规定》第六条，经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

(3CEPA即《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》。

(4)外商投资者（仅限港澳投资者）应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验，审查时一般会要求外商投资者提供港澳相关部门出具从事IDC业务的证明。

(5)VIE架构是目前市场上较为常见的，用于解决外资准入限制的一种交易架构。该架构主要适用于实际控制人为境内居民自然人，并拟进行境外融资的情形。

文婷

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为金融合规、区块链、数据合规等

蒋文文

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