华商原创 ▎数字货币发展存在的问题及对策建议
一
数字货币的发展及监管现状
1、数字货币发展现状
据中国证监会科技监管局局长姚前《关于央行数字货币若干问题的思考》一文的数据，截至2020年5月，共有5425种私人数字货币。其中主流的私人数字货币（一般指加密数字货币）为比特币（BTC）、以太坊(ETH)、泰达币(USDT)等币种。
目前我国央行发行的法定数字货币（即DCEP）已在雄安、苏州、成都、深圳和冬奥会场景、上海、长沙、海南、青岛、大连、西安等地试点推行，央行数字货币正进入大规模推广阶段的前哨并加速落地应用。
2、数字货币监管现状
2013年以中国人民银行牵头的五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“289号文”）打响了数字货币监管的第一枪，后续2017年9月4日七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称“94公告”）系数字货币监管的重要文件，引起了数字货币业整体震荡。94公告后，我国持续监控数字货币交易及炒作，中国人民银行、互联网金融风险专项整治工作领导小组、银保监会、各地金融风险防控部门以及中国互联网金融协会、地方性互联网金融协会发布了大量的风险提示文件，并对涉币的公众号、QQ群或其他社群进行封群封号处理，屏蔽了多个境外数字货币交易所网站，对部分涉币类媒体进行封刊处理。
而关于央行法定数字货币，现有法律体系是以传统货币为法律对象，并未将央行数字货币列入法律规制范围。所以央行数字货币在发行、使用、流通和监管中面临一些法律空白。
二
数字货币发展存在的问题及对策建议
加密数字货币自2009年1月第一枚比特币产生后，迎来爆发式增长，在我国前述发展及监管现状的情况下，一些存在的问题日益显现。而央行法定数字货币由于目前尚处于试点阶段，尚未大面积推行，除前述法定数字货币在发行、使用、流通和监管等方面存在法律空白，需要修订法律法规将数字货币纳入，及在推行方面，由于支付宝、微信支付的广泛普及，推行存在较大难度；及在技术方面暂时还难以实现对海量的货币实时数据采集、监控和分析、关于隐私保护技术需要进一步完善等问题外，许多问题暂时尚未显现，因此本文主要针对加密数字货币存在的问题进行分析及提出对策建议。
（一）跨境洗钱问题
虽然我国监管机关明确禁止加密数字货币的发行融资和兑换活动，禁止加密数字货币交易所的设立及运营，但由于各个国家对加密数字货币的监管政策不一致，通过境外数字货币交易所或服务商可实现加密数字货币与法币的自由兑换，因此，加密数字货币极容易成为跨境洗钱的工具。
相关案例：在2021年3月19日，最高检、央行联合发布的6个惩治洗钱犯罪典型案例中，其中“陈某枝洗钱案”因涉及利用虚拟货币洗钱备受关注。2018年10月底至11月底，陈某枝明知陈某波因涉嫌集资诈骗罪被公安机关调查、立案侦查并逃往境外，仍将陈某波非法集资款中的300万元转至陈某波个人银行账户，供陈某波在境外使用。另外，陈某枝按照陈某波指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆以90余万元的低价出售，随后在陈某波组建的微信群中联系比特币“矿工”，将卖车钱款全部转账给“矿工”换取比特币密钥，并将密钥发送给陈某波，供其在境外兑换使用。在案件侦查过程中，公安机关根据要求向中国人民银行上海总部调取证据。中国人民银行上海总部指导商业银行等反洗钱义务机构排查可疑交易，通过穿透资金链、分析研判可疑点，向公安机关移交了相关证据。上海市浦东新区人民检察院经审查认为，陈某枝以银行转账、兑换比特币等方式帮助陈某波向境外转移集资诈骗款，构成洗钱罪。
对策建议：推进数字货币反洗钱的创新技术方案和原型系统的研究、设计及应用；研究并建立数字货币反洗钱监测模型；建立数字货币反洗钱工作小组，统筹推进数字货币反洗钱检察工作；深度参与反洗钱国际治理，吸收其他国家在数字货币反洗钱领域的先进经验，充分发挥反洗钱国际合作职能；注重数字货币反洗钱法治宣传，引导社会公众树立和强化防范、惩治数字货币洗钱犯罪意识。
（二）税收问题
虽然我国禁止数字货币的发行融资、有组织交易及兑换等活动，但2013年289号文及相应的答记者问确认比特币是一种虚拟商品，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由，因此数字货币单个主体之间点对点交易及点对点结算（如两个企业之间约定某批货款以比特币进行结算支付）的情况仍然大量存在。但因销售数字货币而取得的收入或销售产品而取得的以数字货币形式体现的收入是否征税及税种却并无相应的法律法规或规章文件等进行明确的规定。
虽然2008年9月28日国税总局发布《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2008〕818号，简称“《批复》”）规定“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照“财产转让所得"项目计算缴纳个人所得税。”，但第一枚比特币产生于2009年1月，在比特币出现后其他的区块链数字货币陆续产生。而《批复》发布在2008年，《批复》针对的并非区块链数字货币，而是网络虚拟游戏币。
2010年10月27日，国家税务总局发布《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》规定，企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。依照该规定。销售货物取得数字货币（以数字货币结算货款，财产转让收入以非货币形式体现）应缴纳企业所得税，但鉴于该公告并未明确提及数字货币，且销售方取得的数字货币收入存放于区块链地址或钱包，税务机关难以核查，因此，许多企业在以数字货币结算货款时并不明确是否需要纳税或处于避税逃税的考虑而倾向于以数字货币结算货款。
据数字资产研究院、零壹财经·零壹智库等机构联合发布的《全球数字资产研究报告（2021）》显示，目前美国、日本、英国、新加坡、韩国、澳大利亚、瑞士、加拿大、马耳他等国均对加密数字资产交易制定了相应的税收政策。
对策建议：依据2013年289号文的规定，数字货币点对点交易、点对点结算有其存在的合规基础，且从数字货币在国内外的发展现状来看，民众自行持有和交易（含用于结算货款、服务报酬等）数字货币难以避免，在该等情况下，建议对数字货币点对点交易及结算涉税问题进行研究，出台相关的法规、规章文件明确将数字货币点对点交易及结算获得的收入纳入征税范畴。
（三）外汇管理的问题
2018年7月，国家外汇管理局副局长陆磊在“第五届金融科技外滩峰会”上表示，在跨境层面，金融科技对监管的有效性构成挑战。可以想象，如果应用区块链技术，可以很轻松地绕开银行，实现资金跨境流转。基于区块链技术的数字货币充当转换媒介，可以使不同法币很轻松的进行转换，从而轻松实现资金的跨境转移。鉴此，实际上数字货币大量充当了出国旅游、留学等情形的法币转换媒介（即在国内用人民币购买数字货币，在国外出售数字货币获取当地的法币），也在跨境贸易中，大量充当了支付结算工具（即用数字货币支付跨境贸易的货款或其他款项）。
前述数字货币的对冲交易及国际贸易的结算下，仅从行为本身来看可能是合法的数字货币交易或点对点结算的行为，但涉及到“跨境”因素，如果大量存在及发生，实质上扰乱了国家的外汇金融管理秩序。但数字货币对冲交易及跨境支付结算一是监管部门难以管控及追踪，二是《外汇管理条例》《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规并未将数字货币对冲交易及用于国际贸易结算等是否涉及非法兑换外汇等进行规定，由此导致数字货币对冲交易及跨境支付结算成为监管空白区域。
对策建议：对数字货币跨境对冲交易及用于国际贸易支付结算涉及的外汇管理问题进行课题研究，从交易的获利结果、交易/支付结算的金额、频次、交易/支付的目的方式等方面进行评估及分析其涉及非法兑换外汇的定性问题，在充分分析研究基础上，对《外汇管理条例》等相关法律法规进行修订，将数字货币跨境对冲交易及用于国际贸易支付结算等情形纳入外汇管理范畴之内。同时加强数字货币跨境对冲交易及支付结算监控技术的研发及投入，增强监控能力。
（四）法律定性模糊，司法认定不一致的问题
2013年289号文及答记者问将比特币定性为虚拟商品，民众在自担风险的前提下有参与的自由。但对于其他主流字货币如莱特币、以太坊、泰达币等却并未进行任何定性。由此导致的问题在于：数字货币（甚至包括比特币）的法律定性模糊，其是否属于公民个人的网络虚拟财产或是其他权益，其持有和交易（点对点）是否受法律合法保护？对该问题理论界、实务界甚至司法界均存在认识模糊或认识不一致的情形，尤其是在司法界认定不一的情况下，一旦发生数字货币相关的纠纷，受害人往往陷入维权难题，求告无门，而侵害方却放肆张狂。具体我们梳理了如下案例，由此可见一斑：
相关案例 | 判决书节选 | 备注 |
（2020）苏07民终322号-民间借贷 | 公民投资和交易不合法的“虚拟货币”虽系个人自由，但不能受到法律保护。本案鲁文安、王月梅通过“虚拟货币”冲抵借款的行为不受法律保护，由此导致的后果及损失由鲁文安、王月梅自行承担。 | 认为数字货币不合法（当然非持有人的网络虚拟财产），其投资及交易、冲抵借款不受法律保护。 |
（2018）沪0109民初11568号——不当得利纠纷 | 本院认为目前国家未认可“以太坊”等所谓“虚拟货币”的货币属性，禁止其作为货币进行流通使用等金融活动，但并未否认以太币可以作为一般法律意义上的财产受到法律的平等保护”，因此支持原告以不当得利为案由要求被告偿还其虚拟币。 | 认为数字货币（以太坊）为一般法律意义上的财产，受法律保护。 |
北京海淀法院发布8个涉互联网商事典型案例之八：冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审 | 应当看到，比特币的交易现实存在，持有者仍然希望藉此获取利益，在网络环境下的商品交换过程中，比特币的价值取决于市场对比特币充当交易媒介的信心，所以，比特币属于合同法上的交易对象，具有应当受到法律保护的“民事利益”。冯亦然的诉讼请求，存在合同法上的依据。 | 认为比特币属于合同法上的交易对象，具有受法律保护的“民事利益”。 |
对策建议：对比特币、以太坊、泰达币等区块链数字货币的法律属性进行明确，在评估其合法性的基础上，考虑将数字货币明确划入“网络虚拟财产”范畴。出台全国性的涉数字货币纠纷的裁判指引，统一司法机关认知及裁判思路。
（五）关于ICO、IMO、非交易/兑换型区块链代币的合规及监管问题
1、关于ICO的合规及监管
94公告规定“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”该规定是对ICO违法违规性的认定，自此以后，各种明目张胆、大张旗鼓的ICO行为几不存在。但该规定却存在一些问题或漏洞，导致依据现有的法规监管文件并不能将全部的ICO行为纳入非法范畴：
关于ICO定义 | 94公告的定义为“融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓虚拟货币”，该定义实质上是不明确的。 |
关于非法发售代币票券 | 《刑法》中并不存在“非法发售代币票券”罪，对于该违法行为的规定可见《中华人民共和国中国人民银行法》第二十条：任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。 |
关于非法发行证券 | 《刑法》中不存在非法发行证券罪，只有“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第一百七十九条）和“欺诈发行股票、债券罪”（第一百六十条）；《证券法》中未明确规定何为“非法发行证券”，但规定擅自公开或者变相公开发行证券为违法行为。依据《证券法》，向不特定对象发行或向特定对象发行累计超过200人方构成公开发行证券；《证券经营机构参与打击非法证券活动工作指引》第二条规定非法证券活动是指违反《证券法》等法律行政法规的规定，未经有权机关批准，擅自公开发行证券，设立证券交易场所或者证券公司，或者从事证券经纪、证券承销、证券投资咨询等证券业务的行为……非法发行证券的主要表现形式为：非法发行股票，不法分子打着即将“境内外上市旗号”，诱骗投资者购买、转让所谓“原始股”等。 综合以上规定，向不超过200人的特定人群募集资金存在合规的可能。 |
关于非法集资/金融诈骗 | 非法集资含非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪两种罪名，但依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成该两个罪名，均需同时具备“未经依法批准或借用合法形式”、“公开宣传”“承诺还本付息或给予回报”、“向不特定对象吸收资金” 四个特征。 |
依据上表的分析，若某区块链项目仅面向不超过200人的特定人群发行代币并募集数字货币或法币，未公开宣传，未承诺还本付息或给予回报，未虚假宣传及提供虚假资料，似乎并未落入94公告规定的违规范畴，且在现行法律法规体系下，存在合规的空间及可能性。
对策建议：修订完善94公告的规定，进一步明确ICO的定义及特征，对ICO的违法犯罪性质进行准确的定性，确保各种形式及特征的ICO不存在合规与否的模糊地带及争议。
2、关于IMO的合规及监管
94公告禁止了ICO，但对于一种新形式，如IMO（以矿机为核心发行代币），其既未向投资人直接筹集“数字货币”，亦未直接筹集法定货币，而是向投资人销售特定产品获得资金，投资人获得产品后，依托产品贡献诸如网络带宽、存储空间等资源而获得区块链系统奖励的代币，该等资金获取及代币发行的行为，如何定性、是否合规存在监管空白。是定性为合法的商品买卖行为，所获的代币为对参与者贡献资源的合法回馈，还是定性为变相的ICO？虽然中国互联网金融协会于2018年发布的《关于防范变相ICO活动的风险提示》明确认为IMO“本质上是一种融资行为，是变相ICO”，但该规定系协会自律性规定，并不具备强制执行力及作为司法判案的依据。
对策建议：对IMO进行法律定性，从法规、部门规章/规范性文件层面明确其是否合规。
3、非交易/兑换型区块链代币的合规及监管
现行数字货币方面的监管文件，仅框架性的禁止ICO，禁止代币融资交易平台（代币融资平台及代币交易平台）的设立及运营，但基于区块链系统/技术发行代币作为一种链上资产符号（映射现实世界真实资产）或链上积分，并不对外募资或交易（在联盟链内部进行资产转让除外），却并未被现行法规政策进行相应规定及禁止。典型案例如“区块链+供应链金融”平台简单汇（TCL集团旗下）发行了“金单”（在线应收账款权利的凭证），中企云链发行了可流转、可融资、可拆分的标准化确权凭证“云信”，壹诺金融平台亦发行了可拆分、可流转、可持有到期、可融资的区块链记账凭证。前述链上资产符号或积分，由于基于区块链技术发行，其一旦发行便极易流通及在二级市场变现，具备较强的金融属性。如何监管（是否合规？如何监管？）亟待明确。
对策建议：对非交易/兑换型区块链代币的合规性及监管进行研究，笔者倾向于认定为其仅是一种映射现实资产的链上符号或记账凭证或记载于链上的积分，应认定其具备合规性，但应对其如何监管，从发行、备案、流通、销毁等角度进行研究及规定。
三
结语
鉴于金融稳定及安全等方面的考虑，我国对数字货币采取从严从紧的监管态度，但从世界范围内而言，区块链技术应用和数字资产，是现在及未来不可阻挡的趋势和潮流。数字货币在国内发展出现的前述问题，仍需要有相应配套的法规政策予以规制，从而引导其规范发展。