原创 ▎中概股列入美国SEC预定退市“暂定清单”的影响及思考

近日，中概股退市风波进一步升级。

 3月10日，美国证券交易委员会（SEC）宣布，将5家中概股公司列入《外国公司问责法案》（HFCAA）的退市的“暂定清单”，包括百济神州（BGNE.US；688235.SZ；6160.HK）、百胜中国（YUMC.US；9987.HK）、再鼎医药（ZLAB.US；9688.HK）、盛美半导体（ACMR.US）、和黄医药（HCM.US；0013.HK），原因是由于美国公众会计师协会（PCAOB）无法对这些公司出具审计报告进行审计监管。3月24日，微博在披露年报后，成为第六家列入“暂定清单”的企业，中概股企业近期“预期退市”风波引发社会各界广泛关注。

一、加速中概股争议的几个事件

        

中美之间的审计底稿争议是十几年来的老问题，中美两国自90年代起就开展过多次监管对话并签署合作协定。而近两年来，中概股的审计底稿问题、退市问题极剧升级，经历了几个标识性的事件。

一是2020年瑞幸咖啡财务造假事件直接推动了《外国公司问责法案》的出台。瑞幸咖啡财务造假事件直接暴露了美国公众会计师协会（PCAOB）无法对中概股企业财务底稿予以审计监管这一问题，而造假将严重影响投资者利益。2020年12月18日，美国《外国公司问责法案》出台，要求对无法检查审计底稿的公司进行进一步信息披露，并且如果美国公众会计师协会（PCAOB）连续三年无法对该公司出具的审计报告进行审计监管，中概股将被禁止在美国交易所进行交易。

二是2021年7月，滴滴国家安全审查事件发生后，SEC发布声明指出其将暂时停止中概股公司上市申请的审阅和批准上市文件，并将加强对VIE架构的审查力度。SEC认为由于VIE这种离岸架构，投资者可能没有意识到他们持有的中概股公司是一家空壳公司的股票，而不是一家中国运营公司的股票，因此要求中国的上市申请人在招股书中加强对相关风险的披露。

三是今年3月10日，五家中概股公司被SEC列为暂定名单，《外国公司问责法案》靴子落地。那么为什么是这五家公司，不是其他公司呢？原因在于这五家公司首批披露年报，并在审计报告中使用了PCAOB无法进行审计的会计师。这一列入“暂定清单”的方式，源于2021年12月SEC通过的《外国公司问责法案》最终修改规则。规则指出，为了近一步细化和满足《外国公司问责法案》第二条与第三条的信息披露要求，SEC将会从2021年度开始，通过SEC系统XBRL标签及系统内结构化数据识别无法满足审计检查的公司，并将其列为“美国SEC标识的发行人”（Commission-Identified Issuer）。通过将这类发行人识别出来，SEC认为这种方式给投资者提供了一个清晰透明的、实施交易禁止的事先通知，以减少对投资者的影响。

二、本次列入“暂定清单”对中概股的直接影响

1.随着年报申报季的到来，可以预见在今年4月30日前，约273家中概股企业都将会被列入“暂定名单”首批列入“暂定清单”的公司，是首批披露了年报，通过系统识别出来的公司。对于这种标识方式，SEC决定采取滚动识别（rolling basis）的方式识别没有满足该披露义务的发行人。目前，在美国上市的约有273家中概股公司，可以预见，在今年4月30日年报申报截止日期之前，只要披露了年报的中概股公司，都会被识别出来，列入预定退市的“暂定清单”。2.一方面，关于信息披露，被列入名单的企业需在相关年报截止日期前给予书面回复，说明中国政府对该企业的持股及控制情况。
首先，被列入名单的企业需要在15日内提交书面意见，说明其是否被SEC错误识别；第二，中概股企业需要在年报申报季结束之前，提供书面文件公开说明该上市公司是不是由中国政府所有（owned or controlled）或控制的。根据《外国公司问责法案》的征求意见回复及细则，中概股公司还要披露政府持股比例、政府是否对公司拥有控股权、董事会成员党员姓名以及章程中是否包含党章等问题。具体信息披露要披露到什么程度，SEC并没有给出明确的清单或指引。3.另一方面，关于审计底稿，如果中美无法就审计底稿问题达成一致，中概股将预定于2024年退市。
如果中概股在之后连续三个财年都无法提供由美国PCAOB审计的会计师事务所的审计报告，中概股企业将无法在美国的交易所或场外市场（over-the-counter trading）交易，预定将于2024年退市。

三、几点思考

  1.中国企业赴美上市需要符合美国监管规则是理论与实务界的共识。 

我们可以看到近两年来加速中概股争议升级的几个事件，无论是应对财务造假、VIE结构风险还是审计底稿冲突，SEC都是说出于保护投资者的立场。美国《证券法》于1933年出台，立法目的排第一就是保护投资者，加强信息披露。那么保护投资者的出发点似乎没有什么问题。尽管近年来中美政治冲突和国际环境大背景加剧了中概股这个问题的激烈矛盾，但中概股企业在美国上市必须符合美国的上市和监管规则已是理论和实务界的共识。

2. 信息披露上，如何披露中概股政府持股及企业董事会党员情况、同时保障国家信息安全是目前亟待解决的问题 

本次列入“暂定清单”后，SEC要求企业在年报申报季结束之前，提供书面文件公开说明该上市公司是不是由外国政府所有（owned or controlled）或所控制的，书面文件将需要通过EDGAR系统提交。SEC并未必须明确提供该书面文件必须包括哪些清单内容。结合过往《外国公司问责法案》出台以来的立法文件和评论意见，中概股企业需要披露政府持股比例、政府是否对公司拥有控股权、董事会成员党员姓名、章程是否包括党章等问题。那么具体信息披露要披露到什么程度，美国这边其实从来没有明确表态，甚至也没有提供过清单。事实上，这些关于中国政府控制的问题似乎与保护投资者并没有什么关联，如果说美国上市的约273家企业都需要披露政府持股和党员姓名等信息，SEC是否能通过这种方式对所有中概股企业进行企业画像？这种披露会不会影响到国家安全？ 

根据2019年修订的《证券法》第177条规定，“境外证券监督管理机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动”，未经中国证券监督管理委员会等部门同意，“任何人不得向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”。对于列入暂定清单中的企业，应如何向SEC进行进一步披露？披露什么内容？采取何种形式披露？这些问题都是目前亟需研究的问题。

 3.审计底稿问题上，期待并关注中美监管部门形成对话合作新机制 

美国《外国公司问责法案》与中国现行规定是矛盾的，外国公司难以同时满足中美两国法律的要求。对于两国法律间的冲突如何解决，需要监管机构达成一致。3月11日，中国证监会对“暂定清单”发表回应，表示愿意与美国监管机构就有关的审计监管进行合作。在答记者问中指出，中国证监会和财政部持续与美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）开展沟通对话，并取得积极进展。我们期待并密切关注中美监管部门就审计底稿问题形成对话合作新机制。

刘文卓

华商律师事务所 专职律师

法学博士、深交所博士后、中国及美国纽约州执业律师  

主要执业领域为资本市场、涉外民商事诉讼仲裁、跨境投融资

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