原创 ▎操纵证券市场罪实务及辩护要点（二）

上一期，我们讨论了七类操纵证券市场犯罪行为。本期继续探讨实务中“自己实际控制账户”和“违法所得”的认定问题。

PART.01一、“自己实际控制账户”的认定问题

（一）认定依据

实际控制账户的认定是操纵证券市场刑事案件适用法律首先需要解决的问题。我国证券法[1]及三地证券交易所交易规则，均强调投资者买卖证券，应当以实名方式开立证券账户和资金账户。[2]从监管层面来说，证券账户实名制是穿透式监管的必然要求。穿透式监管有两层含义：一是客户端，即穿透识别产品的最终投资者；二是资产端，即识别产品底层资产。[3]在证券市场，穿透式监管主要是指透过证券账户识别投资者身份进而解决交易中的匿名性问题，包括账户识别和实际控制关系识别两个层次。

两高《操纵证券解释》以行为人对账户内资产具有交易决策权作为“自己实际控制的账户”的认定依据，包括四种情形：

第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户，第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户，第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户，第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。《操纵证券解释》还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形，即有证据证明行为人对前述第一至三项账户内资产没有交易决策权的除外。

理解“交易决策权”注意三点：

一是，“交易决策权”认定以账户体系为基础，针对不同账户体系采用不同的识别方式。目前，除直接持有账户体系外，还存在间接持有账户体系。在直接持有账户体系下，行为人以自己名义开户并使用其实名账户，“交易决策权”的认定相对简单清晰。在间接持有账户体系下，由于账户与投资者之间并非一一对应，证券交易所和登记结算公司拥有的投资者一级账户信息无法确认账户的实际控制人。

二是，“交易决策权”的认定是指识别账户背后实际控制关系，重在发现交易决策和实际收益主体。但是，一方面实际收益主体不能简单等同于交易决策主体，另一方面不承担实际损益也无法实现排除交易决策权的完全抗辩。一般只要行为人能够决定账户交易，即认定其实际控制账户，而无论账户资金、收益是否归行为人，行为人是否亲自下单在所不论。

在相建康操纵“宝鼎重工”案中[4]，“吴某某”、“马某某”、“王某”、“沈某某”、“徐某华”等账户所有人出于对相建康信任，将账户委托给相建康，由相建康负责交易操作。其中，“吴某某”账户除10万元由其本人投入外，均由相建康投入，其余账户内的资金由账户所有人投入，委托相建康操作。证监会认为，账户资金是否为当事人相建康所有、操纵的结果是否亏损，不影响操纵行为的成立。

三是，实际控制账户的核心判断依据是对账户内资产具有交易决策权。这种交易决策权既可以是开户人直接让渡，如行为人与他人之间通过投资关系、协议、融资安排或者其他安排，能够对他人证券账户的交易决策具有决定权；也可以是开户人基于配偶、控股股东、法定代表人、主要合伙人、董事、监事、高级管理人员等特殊身份而具有的对他人证券账户的交易决策具有决定权。

（二）三个维度

鉴于涉案账户数量多且来源复杂，为排除偶然因素，保证认定逻辑的周延，可从人员关联、资金关联和行为关联等三个维度综合考量。

第一，在人员关联方面，对于个人证券账户，核查账户所有人的身份关系；对于机构证券账户，核查账户受益人身份关系。所谓受益人，一般指出资比例在25%以上的自然人。章程里如出资比例在25%以上为机构，该机构出资比例超过25%的个人，如果还是机构，继续下穿，直至自然人。

第二，在资金关联方面，一是核查配资账户的保证金来源、提取浮盈去向、利息支付是否可追溯至行为人控制的银行账户；二是核查行为人是否向其自身设立控制的账户转入资金；三是核查账户配资关系到期后剩余资金的转回。

第三，在行为关联方面，核查在涉嫌操纵市场时间区间内，账户组中的交易痕迹上是否具有明显一致性。

所谓交易痕迹，是指证券账户进行下单交易所使用的硬件终端信息。从技术角度分析，主要考虑账户组下单账户使用的IP地址、MAC地址、硬盘序列号及手机号。

以上三个维度中，关键是“资金往来及回款”核查。实践中，有些行为人对账户组交易痕迹采用无线网卡下单交易的方式进行规避，或者境外操盘方式规避，但证券账户和资金账户的资金流水记录一般不受影响。

（三）证券投资产品账户

实践中比较典型的支配关系如近亲属、一致行动人、实际控制的公司员工等，在司法解释做出上述规定之后，基本不会出现较大争议，但在面对相对复杂的间接持有账户时仍会对垒乏术。

根据中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“中国结算”）《证券账户管理规则》，证券资产托管人或资产管理人，可以按中国结算公司相关规定为证券投资基金、保险产品、信托产品、资产管理计划、企业年金计划、社会保障基金投资组合等依法设立的证券投资产品申请开立证券账户。

证券投资产品开立证券账户在中国结算的系统中显示的持股主体为证券投资产品账户，证券交易所系统中显示的交易主体也为证券投资产品账户。所以，证券投资产品账户的实际控制权并不像投资人直接持有的证券账户一目了然。

证券投资产品本质上都是资产管理产品。资产管理业务，是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。[5]资管产品中产品管理人是法律意义上的受托管理人，原则上管理人对产品账户具有管理、控制权。但在实际操作中，尤其对于多层嵌套通道业务，产品管理人通常不实际负责投资决策，往往根据投资顾问、委托人等其他主体的交易指令进行交易，这类证券投资产品账户可能并非由管理人实际控制。

以信托产品为例，原银监会2017年《信托业务监管分类说明(试行)》提出“主动管理型信托”和“被动管理型信托”的概念。[6]其中被动管理型信托是指，信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。

《九民会议纪要》规定，当事人在信托文件中规定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。

根据中国信托业协会公告，2017年以来，通道类信托业务规模大幅缩减。2018年资管新规发布后，通道类业务进一步受限。但由于信托产品证券账户能够隐藏真实的持股与交易主体，还是常常成为行为人操纵市场的工具。

在通金投资操纵“永艺股份”[7]案中，证监会认为，通金投资公司作为相关通道业务资管产品（天治基金－浦发银行－天治凌云1号特定多客户资产管理计划和天治基金－浦发银行－天治凌云6号特定多客户资产管理计划）的投资顾问，负责发送交易指令，管理人天治基金公司仅作合规审核，交易决策权实质由通金投资公司行使。因此，通金投资是投资顾问产品的指令人，应当对涉案交易行为承担法律责任。

在刘晓东操纵“德美化工”[8]案中，证监会认为，关于资金信托证券账户，经刘晓东自认、次级B类委托人及他人指认，刘晓东安排成立了“中铁瑞诚1号集合资金信托计划”“方正东亚德雅1号集合资金信托计划”“中铁诚辉1号集合资金信托计划”“中铁锦华增长1号集合资金信托计划”“中铁蜀瑞财富1号集合资金信托计划”“方正东亚合力聚赢集合资金信托计划”“方正东亚丰盈瑞祥集合资金信托计划”等7只集合资金信托计划（包含28只单一资金信托计划）。信托计划的次级B类委托人廖某、陈某重、叶某刚、刘某1、刘某2等由刘晓东安排，产品联系人为刘晓东助理谭某谈。信托计划的投资顾问未实际提出过投资建议。上述信托计划证券账户由刘晓东团队实际控制。

综上，账户控制关系认定是对行为人实际掌握账户交易决策权的事实确认。对于证券投资产品账户，不能一刀切认定委托人、管理人等其他主体实际控制账户。有些委托人的行为性质是投资建议，权利属性是交易建议权，没有事实上的控制关系，管理人是真正的资产管理方（如主动管理型信托业务项下账户）。有些委托人的行为性质是发送交易指令，权利属性是交易决策权，系账户的实际控制人，管理人仅仅提供一个金融载体给委托人使用（如通道型信托业务项下账户）。还有些证券投资投资产品违规操作，账户控制关系的认定秉持“实质重于形式”的原则，不能简单以外在形式否认内在实质。[9]证监会也会以交易所移送异常交易数据为基础，查询、冻结从事证券交易当事人和与被调查事件有关的单位和个人在金融机构账户，还原交易者、各类通道、证券账户金融数据，供司法机关进行法律判断。

PART.02二、“违法所得”的认定问题

（一）概念界定

违法所得，是指涉案账户组因操纵行为的所得而非操纵行为人的最终收益。简言之，违法所得是涉案账户组的“账面盈利”。“涉案账户”即“自己实际控制的账户”。

如果在案证据不足以证明相关账户组系“涉案账户组”，则该账户的交易盈利不属于违法所得，另一方面，该账户的交易亏损亦不能在计算实际获利时扣减。如果在案证据不足以证明行为人对涉案账户及其证券交易和盈利具有控制权，则该账户的交易盈利不属于该“行为人”违法所得。

关于证券犯罪“违法所得”一直存在“获利金额”和“交易金额”观点之争。但从2019年两高发布的《操纵证券解释》看，最高人民法院支持“违法所得”系获利金额（或者避免的损失）。《立案追诉标准（二）》（2022修订）亦重申了《操纵证券解释》相关规定。

在行政监管领域，2021年证监会发布的《行政处罚办法》规定，违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定。具体规则由中国证监会另行制定。证监会曾规定：在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。

前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。不包括向第三方支付的居间费用、融资成本及其他名义的分成等。证券全部平仓的，以累计平仓收入减去累计建仓金额，同时扣除证券的交易成本（税费、交易佣金、手续费等合理费用）。尚未全部平仓的，核定收入部分还应当加入市场操纵实施终了时所持有证券的市值。

证监会强调该公式仅具有参考意义，而非唯一适用公式。法院通常会要求证监会（或者证券交易所）提交“股票盈利情况”等违法所得数额情况说明，法院对其他“公允”计算方式一般也会采纳。但是，无论何种“公允”计算方式均应当剔除交易费用及非炒股收益。否则既无法准确反映犯罪行为危害程度，又违反“罪责刑适应原则”。

【案例】中国证监会行政处罚决定书（江海涛）〔2021〕15号

我会认为：“江某训”等证券账户组盈利计算有上海证券交易所、深圳证券交易所盈利计算结果证明，包括具体数据和计算方法，且计算盈利时已将非炒股收益剔除。上海证券交易所盈利计算数据虽无盈利汇总数据，但有逐笔股票盈利数据，因此并不影响盈利结果的计算。

（二）计算方法

违法所得的计算，应以操纵行为发生时为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。例如，上海市第一中级人民法院认为，对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得，而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。从本案来看，操纵证券市场违法所得数额以实际获利金额认定更为妥当，鉴于本案被告人实际获利金额略高于指控数额，本院不再增加认定。[10]

操纵行为发生时与终了时的认定规则根据不同操纵证券市场行为的特征进行调整。

（1）对于连续交易、约定交易、洗售交易操纵，交易过程需要一定周期，操纵行为发生时、终了时应分别以交易量超标的最初交易日（建仓日）与最末交易日（出货日）为准。操纵行为发生日不等于价格基准日，在计算违法所得时，以操纵行为开始日前最后一个交易日为价格基准日，以该日目标股票二级市场收盘价格为基准价格计算行为人违法所得。

（2）对于蛊惑交易、抢帽子交易等信息型操纵而言，可能存在操纵信息传播行为与交易行为并存的情况，应当将先出现的操纵性信息行为或交易行为认定为操纵行为发生时，将后出现的信息对市场的影响消除或交易行为结束认定为操纵行为终了时。

（3）对于虚假申报操纵，应当首先确立其操作行为终了时间。对于发生在开盘集中竞价或者盘中阶段的，应当将操纵行为影响的程度界定为日内影响。需要首先确立操纵行为终了时间，并对操纵行为发生时进行倒推，即实施虚假申报当日最后一笔平仓行为发生的时间为终了时，然后计算日内平仓总交易量，以此交易量数额等值确认前期建仓总数额，并以该持仓量中最先成交的时间为操纵行为发生时。对于发生在收盘集中竞价阶段的，其操纵意图显然是控制收盘价，应当将操纵行为影响的程度界定为翌日影响。应当将收盘价形成后一个交易日最后一笔平仓行为发生的时间为终了时，然后计算日内平仓总交易量，以此交易量数额等值确认前期建仓总数额，并以该持仓量中最先成交的时间为操纵行为发生时。

无论哪一类操纵行为，股票停牌时间都不能作为操纵行为终了时。因为，从行为目的性看，停牌的效果只有复牌后才能显现；从行为结果看，复牌后的股价才能决定此次操纵行为的盈亏。

（三）场外配资

1.法律性质

利用场外配资集中资金优势操纵证券市场，影响证券交易价格或者证券交易量，情节严重行为，实践中以操纵证券市场罪定罪处罚。

配资一般指根据出资方和资金需求方协议（约定配资比例、规模、期限、利率、平仓补保线等），由资金需求方提供一定的原始资金即保证金，出资方以保证金作为配资基数按照配资比例提供资金给资金需求方，资金需求方为配资方所配置资金缴付约定利率的利息（或收益分成），利息以银行转账方式或出由资方直接从产生浮盈的证券账户中提取。行为模式主要包括系统分仓、出借账户、虚盘配资、点买配资等。[11]

例如，操盘人投资保证金100万，10倍杠杆获得的配资资金就是1000万，总操盘资金为1100万（=保证金+配资资金），亏损警戒线为1040万（=保证金×40%+配资资金），亏损平仓线1020万（=保证金×20%+配资资金）。在这种情形下，当股市下跌5%，就逼近预警线，一旦下跌7%，就会被资方强制平仓。

“场内”“场外”并非法律意义上的分类。业内通常将证券公司的融资融券业务称为场内配资，将非证券公司的配资行为称为场外配资。“场外”和“场内”区分的依据不是按照字面意思以物理或空间区域来划分，而是以是否需要获得特许经营许可及是否需接受金融监管为划分标准。

新《证券法》规定，证券融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。[12]配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，属于非法证券期货活动。[13]

2019年6月20日最高人民法院发布《科创板保障意见》，规定股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。2019年11月最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，在强调场外配资违法性的基础上，明确了场外配资合同属于无效合同，场外配资参与者将自行承担相关风险和责任。从上述规定看，最高人民法院不仅否定股票配资的民事合同效力，同时也否定了此类行为的合法性。

2.认定规则

（1）强制平仓产生交易量如何认定？

【案例】（2020）浙刑终45号

浙江省高级人民法院认为，罗山东、龚世威、王杰等向他人配资时，与配资中介、出资方约定，账户亏损达到预警线时，操盘方应增加保证金，达到平仓线时，配资中介、出资方有权平仓。出资方强制平仓产生的交易量和持仓量系在罗山东、王杰等事前许可情况下实施的，相关交易量和持仓量应计入犯罪数额。

（2）违法所得是否扣除配资成本？

【案例】中国证监会行政处罚决定书（潘日忠）〔2021〕116号

我会认为：本案违法所得计算正确。违法所得是指当事人实施操纵行为而获取的全部收益，本案计算的违法所得已经扣除相关交易税费，潘日忠及其代理人提出的违法所得应扣除配资成本（配资利息）没有法律依据。

（3）平仓是否影响操纵行为的认定？

【案例】中国证监会行政处罚决定书（景华）〔2021〕78号

我会认为：在案证据显示，操纵“仁东控股”的交易决策由当事人做出，而天风证券平仓行为属合同履行行为，也是当事人操纵行为引发的后果，不影响对当事人操纵行为的认定。

[1]新《证券法》第58条 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。第195条 违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。

[2]《深圳证券交易所交易规则》（2021年3月修订）3.2.1 投资者买卖证券，应当以实名方式开立证券账户和资金账户，并与会员签订证券交易委托协议。[3]《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》银发〔2018〕106号，以下简称“资管新规”。二十七、对资产管理业务实施监管遵循以下原则：……（二）实行穿透式监管，对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产（公募证券投资基金除外）。……[4]中国证监会行政处罚决定书（相建康）〔2015〕61号[5]《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第二条[6]在原银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》中，称为“事务管理类（通道类）”和“非事务管理类（非通道类）”信托业务。[7]中国证监会行政处罚决定书（上海通金投资有限公司、刘璟），〔2018〕71号[8]中国证监会行政处罚决定书（刘晓东）〔2020〕103号[9]中国证监会行政处罚决定书（北京艾亿新融资本管理有限公司、张家林、张子恒）〔2015〕90号，证监会查明，艾亿新融是上述三个信托计划的投资顾问。根据该三个信托计划信托合同等文件的约定，在交易所市场，投资顾问使用受托人分配安装的恒生资管系统终端，通过公共网络下达投资指令。指令到达信托公司后，信托公司的项目经理或者交易员审核确认后，交易指令通过专线链接直接下达给证券营业部，并进入交易所集中竞价系统。信托公司对交易指令的审核仅限于合规性内容，不涉及交易价格公允性等实质性内容。因此，涉案三个信托证券账户具体交易决策由投资顾问艾亿新融做出，并自主通过恒生资管系统终端发出交易指令，经相关信托公司审核后通过营业部专线传送，并最终得到执行。[10]（2019）沪01刑初19号[11]《证监会部署开展专项整治行动，严厉打击“股市黑嘴”“非法荐股”“场外配资”及相关“黑群”“黑APP”》时间：2020-09-18 来源：证监会[12]《证券法》第一百二十条 经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：  ……（五）证券融资融券；  …………除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。[13]《严厉打击场外配资违法活动 合力净化资本市场生态——证监会、公安部联合发布2020年场外配资违法犯罪典型案例》时间：2021-05-26 来源：证监会，“场外配资违法活动严重扰乱资本市场正常秩序，损害投资者合法权益。根据《刑法》《证券法》《期货交易管理条例》等法律法规有关规定，场外配资经营活动属于非法证券期货活动，构成犯罪的，将以非法经营罪、诈骗罪等追究刑事责任。”

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华商思合刑事团队是广东省律协职务犯罪辩护委副主任傅政杰律师领衔的一体化刑事团队，团队主要成员大多来自国内一流法律院校，并有过法官检察官工作经历。业务领域为刑事辩护，刑事合规，刑事控告。

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岳力

华商律师事务所 

专职律师

主要执业领域为金融证券犯罪辩护及合规

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