蓝海法律查明 ▍“境内借款境外担保”在香港的法律效力
基本案情
2004年9月8日，星展银行（香港）有限公司深圳分行向第三人胜立塑胶工业（深圳）有限公司（胜立塑胶）发放贷款、被告胜天实业（香港）有限公司（胜天实业）提供连带保证，并在担保及赔偿书中约定，担保人同意作为债务人对保函项目下的负债承担责任，并向银行全额补偿负债，同时约定担保人可向银行送达书面通知终止保函。2007年1月17日，胜立塑胶被宣告破产。2014年2月26日，原告深圳市汇融融资担保有限公司（汇融担保）从星展银行受让取得涉案债券及担保权益，同日，星展银行向债务人及担保人告知已将涉案债权及担保权益转让给了汇融担保。
被告出具的《担保及赔偿书》法律效力；
香港法律下，被告承担担保的方式；
债权转让的效力；
01在香港特别行政区法律规定下，关于“境内借款境外担保”中“境外担保”的法律效力
香港特别行政区法律遵循以下法律原则：如果该合约是双方选择的法律下属于不能强制执行的，则香港法院也认为该合约是不能强制执行的；如果合约的履行要求或涉及在履行地范围内的不合法内容，则该合约也是不能强制执行的；双方选择的法律必须是双方真实的意思表示；在实际履行合约的过程中违反外国的法律，香港特别行政区法院也不对该合约实行强制执行，不论外国法律在签订时或其后的时间是否合法，上述四个原则都将会应用。外国法律的不合法导致香港特别行政区法院因合法性或公共秩序的原则不强制执行有例外的情况，如某部分仲裁的情况，或者外国的部分税收的案件，外国人可通过香港特别行政区法院要求强制履行某一约定，尽管在外国法下有可能违返法律的情况。
在香港法律下，“境内借款境外担保”是没有法律明文禁止的。对于《担保及赔偿书》的法律效力要视乎两方面因素：（一）原借款合约（如《港币授信函》、《人民币授信函》及《普通商业协议》）的合法性；（二）担保合约是否以合法的方式掩盖非法的目的或是否在履行时属于违法。
《担保及赔偿书》的法律效力，包括两个方面的法律问题，一方面是担保所涉及的借款合同是否合法。另一方面是担保及赔偿书本身的法律效力问题。根据香港特别行政区《放债人条例》（第163章）第22条对“非法协议”规定，放债人订立的贷款协议如直接或间接规定了支付复利即属违法；第2条对“放债人”的定义，是指经营贷款业务（不论他是否亦经营其他业务）人，或宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人，但不包括（a）附表1第1部所指明的人；或（2）（就附表1第2部所指明的贷款而言），作出该类贷款的人。附表一其中包括《银行业条例》（第155章）所指的认可机构的附属公司，而星展银行属受豁免的银行。故，星展银行除不得收取过高贷款利率（即48％单利以上），及须确保其营商手法和进行放债交易的方式符合相关法律的规定外，不受第22条对“非法协议”的约束。
普通法下，担保属于合约，影响合同效力的因素包括：失实陈述（misrepresentation）、错误（mistake）、违法（illegality）、威迫（duress）、不当影响（undueinfluence）和不合情理的买卖（unconscionablebargains）等。除了违法的要素外，其他各项能影响合同效力都属于事实上的裁断。法律意见书重点讨论担保是否违法。
普通法下担保行为会在下面四种情况不合法：
第一，法律法规清晰地或者隐含地禁止。以下几种方式属于法律法规清晰或隐含地禁止：香港法律上明确禁止；如果是公司对其董事或者关联人士的担保，需要该公司的股东会决议；担保不能成为公司认购自己股份的不合法财政资助。
第二，违反社会公共秩序。担保不能违背香港的社会公共政策。
第三，以合法的形式掩盖非法的目的。担保不能以合法的形式掩盖非法的目的。单纯从条款上看形式上是合法的。这需要考虑关于担保的文件目的是否违法。这属于事实的裁断，仅凭现有的文件不足以说明订立担保的目的是违法的。
第四，在法律形式上是合法的，但履行的时候属于违法。担保条款在履行的时候是违法的。同上，这属于事实的裁断，仅凭现有的文件不足够说明它们的履行是违法的。
香港法律对于担保期限的规定。根据香港条例第347章《时效条例》第4条的规定，下面的诉讼因由产生的日期起计满6年后，不得提出：
（a）基于简单合约或侵权行为的诉讼；
（b）强制执行担保的诉讼；
（c）强制执行某项裁决的诉（如有关的原受仲裁协议并非借
（d）经盖印的文书作出者）；
（e）追讨凭借任何条例或英国成文法则而追讨的款项的诉讼，但有款项如属罚金或没收款项的款项则除外。
根据《时效条例》第23（3）条“与承认或部份交款后重新产生诉讼”规定：（3）凡有诉讼权就追讨任何债项或其他算定金额的申索而产生，或就追讨死者土地遗产或其中份额或权益的申索而产生，而对此负有法律任或须负责的人承认该项申索或就此缴付任何款项，则诉讼权须当作在承认申索或最后一次缴款的日期而非在该日期之前产生。但缴付于任何时候到期应缴的租金或利息的一部份，并不会延长到期应缴余数的申索期，但缴付利息则须视作就本金债项而缴款。
《时效条例》第26条规定了“在欺诈、隐瞒及错误的情况下时效期的延后”：
（1）在不抵触第（4）款的文下，凡诉讼的时效期由本条例订明，而
（a）有关诉讼是基于被告人的欺诈行为；
（b）被告人蓄意对原告人隐瞒任何有关原告人的诉讼权的事实；或
（c）该诉讼是为解除某项错误所致的结果而寻求济助则时效期在原告人发觉、或经合理努力而应可发觉该欺诈行为、隐瞒或错误（视属何情况而定）之前，并不开始计算。
（2）就第1款内对被告人的提述，包括提述被告人的代理人及被告人通过他而申索的人及该人的代理人。
（3）就第（1）款而言，在若干时同内相当可能不被发觉的情况下蓄意地违反责任，及构成意隐瞒涉及该宗违反责任的事实。
香港法律对于担保责任的规定。普通通法系下，担保人的责任一般分为共同（jointly）、个别（severally）或共同及个别（jointlyandseveral）责任。
（1）共同，指联合、结合：并非单独、个别。
（2）个别，指单独、个别，每个人按照次序轮流；非共同地。
（3）共同及个别责任，指两者或以上的当事人之间分摊责任，每个当事人将单独承担整体责任；已经履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。
关于担保人是否承担共同、个别或共同及个别责任，普通法会遵循一般合同的规定。若双方在担保合同明确共同、个别或共同及个别责任则按约定。在某些情况下，法庭会采用合同的解释规则来决定责任谁属。
（1）债权人可以要求两个或以上的担保人，例如要求两名公司的董事对公司租金向业主承担担保责任。此时，担保人的责任可以是共同、个别、或共同及个别的担保责任。
（2）决定担保人承担何种责任时，将会采用对担保合同解释的规则。担保合同的解释规则和一般商业合同的解释规则相类似。
（3）要注意的是，普通法并不要求创立一种特定的规则对责任的类别进行划分。
（4）因此，拟将共同担保人的责任独立区分，法庭会审视是否有清晰明确具体的词句，如“独立、个别等”。
其次，对担保合同解释时不能轻易采纳口头或外在证据。
再次，要明确担保的事项是持续还是特定的。
鉴于担保合同是双方约定的合约，其担保责任的具体法律后果也应该按合同规定的承担。如经过合同的解释和证据的支持认定是“共同及个别的担保责任”，则担保人承担如国内担保法规定的“连带责任”。
香港担保的规定和《中华人民共和国担保法》之间的关系。
（1）根据以上可知，普通法下并没有“一般保证”或者“连带保证”等词语。根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。”从承担责任的范围和程度上理解，可认为普通法“共同及个别的担保责任”与《中华人民共和国担保法》下关于“连带保证”的规定相似。
（2）但是，参照《中华人民共和国担保法》第17条关于“一般保证”的规定，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责的一般保证”，与普通法下关于“共同”或“个划”担保责任有所不同。前者明确规定一般保证的产生是在债务人不能履行债务的前提下；而后者更依赖债务人和担保人在担保合同的规定和解释，可以“共同”或“个别”即单独向债权人承担担保责任。因此，不宜认定普通法下存在与国内“一般保证”类似的概念。
香港法对债权转让的要求。担保合约是可转让的据法权产（choseinaction）根据香港条例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条“债项或据法权产的转让”的规定，即：
“任何债项或其他的法律据法权产的绝对转让，如由转让人藉亲笔签署以书面形式作出（其意并非是只以押记形式作出），并已就该项绝对转让向转让人本可有权向其收取或申索该等债项或据法权产的债务人、受托人或其他人，给予明确的书面通知，则该等绝对转让须在法律上具有效力并须当作为在法律上具有效力（但须受假若并无指定本条、本条例第11条及《物业转易即财产条例》（第219章第25及49条时，所有本可享有优先于承让人的权利的衡平法上的权益所规限）将该等债项或据法权产的法律权利、所有法律或其他的补救方法和确认其妥为清偿的权利，由该通知的日期起转让和转让而无需转让人的赞同；但如对该债项或据法权产有法律责任的债务人、受托人或其他人已知悉转让人或任何藉转让人提出申索的人对该项转让有争议，或已知悉与该债项或据法权产有其他对立或有冲突的申索提出，则对该债项或据法权产有法律责任的该债务人、受托人或其他人，均有权要求该等提出申索的人，就该债项或据法权产作互争权利，或他可根据关于受托人的任何条例的条文，以及在符合该等条文的规定下，向法庭缴存该债项或据法权产。”香港法律对债权的转让要求转让人以亲笔签署以书面形式作出，并就该项转让向债务人给予明确的书面通知。根据香港的案例，不需要将该项债项的转让通知担保人，由此推论，债权的转让不需要经担保人的同意。
经法律查明，对于放债人及放债交易，香港特别行政区法例主要是通过其《放债人条例》进行规定。《放债人条例》中有明文禁止过高贷款利率，禁止协议一方以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项。至于以超过年息百分之四十八的实际利率贷出的款项，《放债人条例》仅授予香港特别行政区法院权力，在顾及所有情况后，根据交易双方均获公平对待的原则，就该宗交易的条款或交易双方的权利作出适当的命令或给予其认为适当的指示，其22条关于“非法协议”明确规定计算复利为违法。《放债人条例》附则豁免了持牌的银行、证券公司，受豁免的持牌银行或证券公司，不受《放债人条例》第22条关于“非法协议”的约束，但作为受豁免的持牌银行、证券公司亦不应向客户收取过高贷款利率（即年利率48％单利以上）。本案中，放债人为星展银行属受豁免的持牌银行，其借款利息中关于复利的计算不受“非法协议”的约束，其借款利息并未超过年利率48%，因此《普通商业协议》及授信函其利率约定并不违反香港法律规定，应属合法有效。
《担保及赔偿书》本身的法律效力问题。根据查明的香港法律，香港法律并未禁止“境外担保”，胜天实业为胜立塑胶在中国内地的银行借款提供担保的行为，并不为香港法律所禁止。《普通商业协议》及授信函的约定不违反中国内地及香港法律规定，胜天实业向星展银行出具的《担保及赔偿书》属有双方自由协议，不存在使合同无效的情形，应属合法有效。
依据香港特别行政区法律，保证责任分为共同、个别或共同及个别责任。从承担责任的范围和程度上理解，普通法“共同及个别的担保责任”与《中华人民共和国担保法》下关于“连带保证”的规定相似。本案中，被告胜天实业于2004年9月8日向星展银行签署《保证及赔偿书》，承诺作为主要债务人，保证、承诺及同意在星展银行提出要求时，履行担保债务包括到期应付予银行的款项以及付款日期应付的所有该等债务、贷款的全部利息、佣金、银行手续费、贴现费用、法律费用和其他费用及因银行所作或银行所作的任何其他同等债务担保、补偿或保证而招致或附带的、或因履行任何该等担保而招致或附带的、或因根据该等担保、补偿或保证试图向主债务人追偿或部分追偿而招致或附带的费用和开支。本案被告胜天实业在《保证及赔偿书》中承诺以主债务人承担责任、无限责任，其担保责任应为普通法下“共同及个别”的保证责任，由担保人单独承担整体责任，类似于我国法律概念中的“连带清偿责任”。
根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，星展银行与汇融担保签订了《债权转让协议》，约定星展银行将其与第三人胜立塑胶签订的两份授信函及相应的商业协议[合同编号为D/P/S1146/0340/04(CNY)及D/P/S1146/0340/04(HKD)]，以及与保证人胜天实业签订的担保合同项下的权利和义务一并转让给汇融担保。《债权转让协议》约定的转让债权为金融借款，该债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让的情形。协议签署后，星展银行向债务人胜立塑胶清算组、担保人胜天实业送达了《债权转让与催收通知》，胜立塑胶清算组出具收据，确认已收到该《债权转让与催收通知》。该债权转让已通知债务人及担保人，按照我国合同法规定，该债权转让已发生法律效力。
根据香港条例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条“债项或据法权产的转让”的规定，对债权的转让要求转让人以亲笔签署以书面形式做出，并就该项转让向债务人给予明确的书面通知，债权的转让不需要经担保人的同意。本案中，星展银行与汇融担保签署《债权转让协议》，星展银行向债务人胜立塑胶清算组、担保人胜天实业送达了《债权转让与催收通知》。该债权转让，符合《香港条例》第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条的规定，应属有效的债权转让，债务担保人应当向债权的受让方履行《担保及赔偿书》约定的保证义务。
阅读裁判文书全文，请点击左下方“阅读原文”。
来源：中国裁判文书网
图片：来源网络
声明：版权归原作者所有，转载请注明作者及来源
蓝海现代法律服务发展中心对文中观点保持中立