立法建议： 对司法规范性文件备案审查如何“全覆盖”？
文/特约撰稿人 罗书平
《司法规范性文件备案审查“全覆盖”》——
立法建议：对司法规范性文件备案审查如何“全覆盖”？
其实，关于地方法检两院的规范性文件能否纳入人大备案审查的争议之所以由来已久，其根本原因，源于国家立法的先天不足。
实证研究发现，监督法从1986年开始酝酿，历经第六、七、八、九届四届全国人大常委会，至2002年8月正式提请常委会初审，前后用了16年时间,再到2006年终于通过监督法，整整花了20年！这个漫长的立法过程，足见这部法律在起草和审议中，必定遇到了不少难以回避又一时无法解决的难题，堪称新中国成立以来名副其实的“难产”的法律。
然而，在这部命运多舛、来之不易的以监督宪法和法律实施为己任的监督法，对有关司法解释备案审查的规定显然过于简单和原则！加之监督法施行十多年来，既未根据实际需要进行必要的补充修改，也未制定相应的实施细则或配套措施，长期以来缺乏可操作性——在2015年修正立法法之前尚无对司法解释备案审查的典型案例——几乎成为新中国成立以来为数不多的被长期“闲置”的法律之一。
担心干预司法独立
监督法成为一部有争议的法律
历年来的《全国人大常委会公报》显示，监督法在正式通过之前，对于如何行使对法检两院的监督权问题尚处在摸索阶段，生怕有干预司法独立之虞而不敢越雷池一步。这种小心翼翼的立法心态较为突出地表现在有关提请审议法律草案的说明和修改情况说明中。
2002年8月23日，九届全国人大常委会第二十九次会议上，法律委员会主任委员王维澄关于《监督法（草案）》的说明中，明确表示，人大及其常委会对审判、检察工作实施监督，坚持集体行使职权，不代行审判权、检察权，不直接处理案件的原则，具体案件由审判机关、检察机关依照法定的程序进行办理。并特别表明人大及其常委会对审判、检察工作实施监督的方式主要为：听取和审议法院、检察院的工作报告；对审判、检察工作中执行法律的情况进行检查；听取法院、检察院办理案件中执法情况的汇报；依法对法院、检察院的审判、检察工作提出质询案；依法组织关于特定问题的调查委员会；依法罢免或撤销有严重违法失职行为的审判人员、检察人员的职务。唯独没有涉及对法检两院制定的司法规范性文件是否纳入备案审查的问题。
两年后的2004年8月23日，全国人大法律委员会主任委员杨景宇在十届全国人大常委会第十一次会议上作关于监督法（草案）修改情况的汇报时，不仅再次介绍了征求意见中各方面都赞成的监督原则等内容，同时也如实介绍了各方对草案的总体看法：一是对草案不满意，认为新的内容不多，与地方人大及常委会的期望值差距甚大，如果出台这样一部监督法，不仅不能推动地方人大及其常委会监督工作的开展，反而会影响地方人大及其常委会在监督工作方面的探索。二是认为制定监督法的条件、时机尚不成熟，强调宪法和有关法律对人大及其常委会对“一府两院”进行法律监督和工作监督的职权、方式和基本程序都有规定，这些年没有监督法，并没有影响人大及其常委会依法开展监督工作。就这样，《监督法（草案）》再次搁了下来。
2006年6月24日，全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在十届全国人大常委会第二十二次会议上作关于《监督法（草案）》修改情况的汇报中坦承，对监督权的行使，这些年各级人大常委会进行了积极的探索和实践，积累了有益的经验，但至今还缺乏统一的法律规范。常委会组成人员和各方面对草案也提出了不少修改意见，在有的重要问题上，意见分歧还比较大，大家希望并建议对草案进一步修改完善，争取早日出台。因此，坚持从我国国情和实际出发，区别不同情况对草案加以修改完善：实践经验比较成熟的，加以深化、细化，作出具体规定；实践经验尚不成熟，又需要作规定的，作出原则规定，为进一步改革留下空间；缺乏实践经验，各方面的意见又不一致的，暂不作规定，待条件成熟时再作补充完善。
不难看出，监督法不仅是一部“难产”的法律，而且从它问世之日起注定就是一部有争议的法律——立法审议过程中所指的对于因“各方面的意见不一致”而“暂不作规定，待条件成熟时再作补充完善”的内容，显然就包括是否将地方法检两院制定的司法规范性文件也一并纳入备案审查的范围问题。
质疑权力机关备案审查合法性
在理论上和实践中都行不通
毫无疑问，十多年前制定的监督法尚未对大大超过最高法院和最高检察院司法解释的“地方法检两院的规范性文件”纳入备案审查的立法现实，已成为党中央三令五申要求将“所有的规范性文件”纳入备案审查并纠正其中违法的以及带有立法性质的规范性文件以确保社会主义法制统一性的制度安排的法律障碍，因此，从立法的层面上，对监督法进行补充修改，将从最高到地方的法检两院的规范性文件尽快纳入备案审查的笼子，才能实现党中央三令五申的确保社会主义法制统一实施的战略部署！而目前这项工作已势在必行，正当其时。
学界有一种观点认为：如果将地方法检两院的规范性文件视作无法律效力的规范性文件，并将人大对地方法检两院规范性文件备案审查视为无法律效力的监督行为，所有难题都将迎刃而解。显然，这是一种脱离中国国情特别是司法实际的主张：只看到地方法检两院规范文件“负面性”的一面，而未看到其“正当性”的另一面！
此外，学界还有一种似乎属于“折衷”的观点，主张对法检两院规范性文件是否纳入备案审查应当“区别对待”。这种观点认为，高级人民法院以发布抽象规范性文件的方式指导地方审判业务的做法，不符合我国立法法以及最高人民法院的要求。它的存在有一定现实的客观因素，需要进行系统性考察，不能简单地一废了之，也不能通过备案审查来强化它的合法性。高级人民法院发布抽象规范性文件，本质上属于制定抽象性规则的行为，与审判权行使的本质是相悖的。更重要的是，由地方法院解释法律不仅不利于全国法制的统一性，而且会加重已存在的司法行政化倾向。从根本上解决这个问题，需要从建立立法与司法的良性互动的法制统一的观念入手，明确高级人民法院作为审判机构的职能，同时增加审级，使高级人民法院能够通过层级审判来监督和实现法制的统一。
对于地方法检两院的规范性文件是否应当纳入备案审查的问题，这些既肯定又否定、既具体又抽象，缺乏可操作性的学者观点，实在让人难以苟同。
毫无疑问，对地方法检两院规范性文件不问青红皂白采取全盘否定，以至质疑由权力机关对其进行备案审查合法性的思路，在理论上是不能成立的，在实践中更行不通的。
回顾监督法历经二十年的磨砺才终于出台的“难产”过程不难发现，这部法律在其立项、讨论、审议的过程中也并非对地方司法规范性文件进行备案审查的问题完全没有涉及，只是出于审慎立法的考虑和如何处理既要保证法制统一实施又不违背司法独立原则（立法与司法）的关系时，由于一时没有找到更合适的并能为各方都能接受的方案而暂时搁浅。这种成熟一个通过一个、成熟一条通过一条的立法惯例，在我国的立法实践中比较常见，也更符合中国国情。当然，在“条件成熟”的时候，对监督法及时进行补充修改，也是必要的，更是顺理成章的。
由于监督法是全国人民代表大会通过它的常设机构（人大常委会）对一府一委两院依法行使监督权的基本法律，因此，对监督法的补充修改以加大对包括最高法院和最高检察院在内的各级审判机关、检察机关作出的司法解释和司法规范性文件进行备案审查的力度，不失为一种切实可行的立法路径。
目前迫在眉睫的是根据党的十九届四中全会关于“维护国家法制统一、尊严、权威”的顶层设计和制度安排，对监督法及时进行补充修改,从立法上进一步明确把所有涉及公民、法人和其他组织权利义务、具有普遍约束力并可以反复适用的规范性文件，吸收前述“一律备案，重点审查”的立法模式，将地方法检两院制定的规范性文件全部纳入备案审查范围，从而实现对各类规范性文件备案审查的“全覆盖”！
建议补充修改监督法
实现对所有规范性文件备案审查“全覆盖”
鉴于立法法第一百零四条已经从立法层面上规定最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，并同时规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。因此，从立法体系科学分类的角度，在补充修改监督法时，可对除最高法院和最高检察院以外的审判机关和检察机关作出的虽然不是“具体应用法律的解释”但却具有“司法解释性质文件”纳入备案审查作出补充规定。
（一）将地方“两院”规范性文件纳入备案审查。
建议在现行监督法第五章（规范性文件的备案审查）中增加三条：
第三十四条 地方各级人民法院、人民检察院作出的规范性文件，应当自公布之日起三十日内报同级人民代表大会常务委员会备案。
第三十五条 省级人民代表大会常务委员会认为地方同级或下级人民法院、人民检察院作出的规范性文件同法律规定相抵触的，同级人民法院、人民检察院之间认为对方作出的规范性文件同法律规定相抵触的，可以向同级人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为地方各级人民法院、人民检察院作出的规范性文件同法律规定相抵触的，可以向人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。
第三十六条 地方各级人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为同级（或下级）人民法院或者人民检察院作出的规范性文件同法律规定相抵触，而同级（或下级）人民法院或者人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求人民法院或者人民检察院予以修改、废止的议案，或者提请由省级人民代表大会常务委员会审议。
（二）将最高法院和最高检察院规范性文件纳入备案审查。
尽管监督法第三十一条规定了“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。但由于此条仅仅规定的是最高法院和最高检察院作出的“司法解释”应当备案，而未对除“司法解释”之外的其他大量存在的“司法解释性质文件”是否纳入备案审查加以明确。
事实上，司法实践中，由于最高法院和最高检察院发布的严格意义上的“司法解释”从立项、调研、起草、审议直至审判委员会和检察委员会讨论决定，其制定流程和文本格式都相对复杂和严格，数量毕竟有限，而对于指导和规范地方法检两院审判、执行和检察业务工作的，更多的是“司法解释性质文件”。据悉，绝大多数的此类文件分管领导即可签发而无须提交审委会或检委会讨论决定。同时，鉴于近年来经过全国人大常委会及其专门委员会在履行监督职责中，已经发现并纠正了不少有问题乃至违反法律的“司法解释性质文件”，故完全有必要将最高法院和最高检察院作出的“司法解释性质文件”纳入备案审查范围，以实现由中央至地方的人大常委会对所有的“规范性文件”进行备案审查的“全覆盖”。
当然，至于如何启动这个程序，其具体方式究竟是通过修改监督法时一并解决，还是通过全国人大常委会另行作出对“备案审查”的立法解释，笔者尚未考虑成熟，有待进一步探索研究。