专栏·专家说法｜张明楷：无处分能力的人能否成为诈骗罪的受骗者？

文/张明楷

来源：《民主与法制》周刊2021年第26期

无处分能力的人能否成为诈骗罪的受骗者？

在我看来,将诈骗罪的受骗者限定为自然人还不够,还必须进一步将其限定为具有处分能力的自然人。要求受骗者是自然人，是因为只有自然人才能陷入认识错误并基于认识错误处分财产。所以,如果自然人不具有诈骗罪所要求的认识能力与处分能力,也不能成为诈骗罪的受骗者。正如日本学者福田平所言:“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以,要求处分行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人(完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等)的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为,不是诈骗罪,而是盗窃罪。”例如，被告人甲见邻居家6岁的小孩儿乙到自己家玩时，想起乙家早年买过几枚金戒指,便问乙:“你家里有无金戒指?”乙说：“有。”甲就叫乙拿来换钱并不让其告诉父母亲,乙当即允诺。乙背着父母亲将5枚金戒指分3次交给甲,甲也分3次付款70元给乙，比实际市场价格低了5000余元。由于乙不具有处分财产的能力,所以,只能认定甲的行为成立盗窃罪的间接正犯,乙是甲盗窃罪间接正犯的利用工具。

　　需要研究的是,知虑浅薄的未成年人(如13岁的未成年人)与心神耗弱者能否成为诈骗罪中的受骗者?

　　《日本刑法》第246条规定了普通诈骗罪,第248条规定:“利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱,使之交付财物,或者取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”该条所规定的犯罪被称为准诈骗罪。受此影响,旧中国1935年刑法第三百三十九条规定了普通诈骗罪,第三百四十一条规定:“意图为自己或第三人不法之所有,乘未满二十岁人之知虑浅薄或乘人之精神耗弱,使之将本人或第三人之物交付者,处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”“以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。”1928年刑法第三百六十三条规定了普通诈骗罪，第三百六十五条也有准诈骗罪的规定。意大利、韩国、泰国等国刑法以及我国台湾地区“刑法”，都分别规定了普通诈骗罪与准诈骗罪。规定准诈骗罪，是因为普通诈骗罪要求欺骗行为达到使一般人陷入错误的程度，而利用未成年人的知虑浅薄或他人的心神耗弱进行诈骗时，只是利用其容易被诱惑的状态,除了积极地实施诱惑行为外,还包括任凭其任意地交付财物的行为。如果对这种行为不以犯罪论处或以盗窃罪论处则不妥当,所以,刑法特别规定准诈骗罪。但是,这并不意味着日本等国和我国台湾地区“刑法”中的普通诈骗罪的受骗者不包括知虑浅薄的未成年人与心神耗弱者;相反，如果行为人使用的欺骗手段达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，则成立诈骗罪而不成立准诈骗罪。

概言之，一方面,如果使用欺骗手段使未成年人等陷入认识错误进而处分财产的，成立诈骗罪；如果使用未达到欺骗程度的诱惑等手段使未成年人等交付财产的,成立准诈骗罪。另一方面，即使就准诈骗罪而言，诈骗对象也不包括无处分能力的自然人。正如我国台湾地区学者林山田在论述准诈骗罪时所言:“若未满二十岁之人,并不只系知虑浅薄,而系毫无知虑,例如无意思能力之幼童,或他人亦非精神耗弱而系心神丧失,在此等状态下之人显已全无处分财产能力,也即无能力交付财物或财物利益。故若行为人利用此等机会,取走其财物,则有如窃盗罪之以取走其物,破坏被害人与其物之持有关系，故系构成窃盗罪,而非本罪(指准诈骗罪——引者注)。”

德国、瑞士等国刑法没有规定准诈骗罪,我国刑法也没有规定准诈骗罪。可以肯定的是,不管是在德国、瑞士还是在我国,都不可能认为上述准诈骗行为不成立犯罪。只不过是认定为诈骗罪还是盗窃罪的问题；而这一问题又取决于对普通诈骗罪中的欺骗行为的程度要求。如果认为欺骗行为必须达到足以使普通的一般人陷入或维持认识错误进而处分财产的程度，那么，上述利用未成年人的知虑浅薄或他人的心神耗弱使之交付财物的行为，只能认定为盗窃罪；如果认为财产性利益不能成为盗窃罪对象，则利用上述人的缺陷取得财产性利益的行为,不构成犯罪。如果认为欺骗行为只需达到足以使像受骗者那样的一般人陷入或维持认识错误进而处分财产的程度,其中的“一般人”也包含知虑浅薄与心神耗弱的人,则上述行为成立诈骗罪。

　　我初步赞成后一种主张，即利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱,使之交付财物,或者不法取得财产性利益或者使他人取得的，成立诈骗罪。理由在于,具有一定认识与处分能力的未成年人与心神耗弱者,具有大体的真假观念,因而能够陷入认识错误;其基于认识错误处分财产时,也具有处分意识。例如，江西省吉安市永丰县某小学六年级学生邹某、钟某、肖某因学习成绩不理想,常受到父母的责骂,便商议一起逃学。三人找到其中一学生的亲属容某，要求其带他们外出打工。某日早晨,邹某瞒着家人拿了父亲的银行卡支取了2000元和钟某一起找到容某。容某见邹某有钱,顿生歹意,便谎称带他们去贩卖假币赚钱。于是,邹某又到银行支取了2000元，将共计4000元交给了容某。容某将钱据为己有后，谎称款已汇给外地朋友购买假币，并将邹某等人带到南昌，将他们安置在某宾馆后，独自返回永丰,后三名受骗学生家长报案(诈骗小学生案)。法院认定容某的行为构成诈骗罪，判处两个月拘役,并处2000元罚金。我赞成这一判决。如果将利用未成年人的知虑浅薄或他人的心神耗弱使之交付财物的行为都认定为盗窃罪,不仅难以被人接受而且会因为知虑浅薄和心神耗弱的标准不明,导致诈骗罪与盗窃罪的界限不清。

　　但是，利用没有一定认识与处分能力的幼儿与精神病人，使之交付财物的,则宜认定为盗窃罪(间接正犯)。因为诈骗罪的构造中包含了受骗者陷入认识错误，而没有一定认识与处分能力的幼儿与精神病人，无所谓陷入认识错误;诈骗罪的构造中还包含受骗者实施有意识的财产处分行为，而没有一定认识与处分能力的幼儿与精神病人，也无所谓实施有意识的财产处分行为。

　　概言之，“欺骗”幼儿、严重精神病患者等无处分能力者，使之交付财物的,只能成立盗窃罪或抢夺罪，而不成立诈骗罪。但是，被骗者是否具有处分能力,并不是根据民法确定的,换言之，并不是说只有具有完全民事行为能力的人才能成为诈骗罪的受骗者,因为诈骗罪中的处分行为与民法上的财产处分行为并不是等同概念。正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言:“施用诈术之对象,并不限于有行为能力者……此与民法无行为能力人之意思表示无效,及限制行为能力人,未得法定代理人之允许,所为之单独行为无效者无关,因此为民法上法律效果问题与刑事上责任系属两事。”

（作者系清华大学法学院教授、博士生导师）