付立庆：主张适度犯罪化，划定轻罪化的界限

文／付立庆

来源：《民主与法制》周刊2021年第27期

编者按

近些年来，刑法将一些原来属于民法、行政法调整的侵权行为或行政违法行为入刑，增设了一些轻罪，似乎标志着积极刑法观逐渐成为我国刑事立法的主流观念。学术界与实务界关于是否应继续扩大轻罪范围以及刑法应何种程度介入和调整社会生活，存在不同主张，实可谓百家争鸣。现选取张明楷教授、刘艳红教授、付立庆教授等专家学者部分文章的观点，展现当前围绕刑法立法的不同观念而展开的学术争鸣。

付立庆：主张适度犯罪化，划定轻罪化的界限

付立庆

作者简介

　　付立庆 中国人民大学法学院教授、博士生导师、首批杰出学者“青年学者”（A岗）。在《中国法学》《法学研究》等核心期刊发表论文数十篇。著有《积极主义刑法观及其展开》《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》《主观违法要素理论：以目的犯为中心的展开》，译著《刑法总论》（山口厚著）等。

对于“醉驾”入刑以来我国的轻罪化趋势，付立庆教授提出，中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化，与此相适应，刑法介入社会生活也应该更加积极一些，可以采纳积极的刑法观念。

积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同，在罪刑法定主义的总体框架下，积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，而判断司法上的犯罪化“适度”与否，则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。

一、适度犯罪化的总体趋势是积极主义刑法观的社会基础

虽然我国学界存在犯罪化与非犯罪化之争，但就总体趋势而言，我国当下仍是一个严密刑事法网的过程，是渐次的犯罪化过程，从醉驾入刑到《刑法修正案（十一）》增加高空抛物罪等相关罪名正契合这一犯罪化过程。由于我国犯罪概念不同于西方国家的犯罪概念，成立犯罪要兼具定性因素与定量因素，我国对于成立犯罪的条件已经限定过严，在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。

　　我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中，为了避免过度犯罪化而导致对法律尊重的缺失，故应是一种理性的、适度的犯罪化，而非情绪的整体犯罪化趋势。我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化时,我国则根本不存在相对应的问题。由于成立犯罪要兼具定性因素与定量因素,我国对于成立犯罪的条件已经限定过严, 在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种路径，当前伴随着刑事立法的活跃化，立法上的犯罪化方兴未艾。比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫,将婚内强奸解释为普通的强奸等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,司法上的犯罪化则更为灵活。与此同时，司法上的犯罪化同样应该积极推进，有所作为。

二、采取积极刑法观有较多基本理由

第一，刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些，也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题，在本质上是一个刑事政策选择。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观。第二，从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随着现代社会的风险提升，刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解，但在强调刑法的预防属性的场合，刑法的提前介入自然就顺理成章，而所谓的“象征性刑法”，仍然不足为怪。第三，从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设，也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。比如关于危险驾驶罪的增设及其修改。同时，许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。

　　有研究者认为，我国《刑法修正案(七)》有所呈现预防性立法迹象，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》进一步强化，并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量。确实，譬如在网络犯罪领域，刑法修正案(九)增设第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一网络不作为犯罪、第二百八十七条之一非法利用信息网络罪这一网络预备犯罪、第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪这一网络技术帮助的正犯化犯罪，都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。

三、积极主义刑法观存在丰厚的理论支撑

第一，积极刑法观的宪法基础为：在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时，即可以动用刑法，而无需教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”。

　　第二，储槐植先生倡导的“严而不厉”思想是积极主义刑法观的重要理论资源。积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成，前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”，后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。两者之中，前者是主体内容，后者是必要补充。要而言之，鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实，刑法需要相对积极主动地介入社会生活，除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网之外，在解释论上，也需要在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法尽可能扩充刑法规范的供给，以严密个罪法网。以上两种渠道，总体说来，立法上的努力增加刑法规范的既有供给，司法上的运作增加刑法规范的可能供给，两者共同保证我国的刑事法网从“不严” 到“严”。

　　第三，虽然刑法第十三条的但书规定不足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍，但要彻底贯彻积极主义刑法观，则取消刑法第十三条的但书规定，使得“根据行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去，和国际惯例接轨，更为适宜。

　　第四，刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。

　　第五，积极主义刑法观又称为刑罚积极主义，其侧重于强调刑法积极介入社会生活，但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用，相反，对于犯罪治理来说，应该强调“国家－社会”二元治理模式。其中，涉及危害国家安全的犯罪，以及传统的自然犯，都属于国家保有的刑法治理领域; 而对于其他犯罪，则需要依赖于“国家－社会”的二元治理，即便强调刑法的积极作用，也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如，要做好刑事法与行政法的有效衔接，突出行政法在刑法治理中的过滤作用，尤其是在金融领域、食品、药品安全领域等等。

四、划定适度刑法化的判断标准有助于积极主义刑法观的实体操作

主张刑法积极介入社会生活，但仍是主张“适度”犯罪化、“刑法积极但适度介入”，这就要求划定刑法“适度”的标准。

　　第一，成立犯罪必须符合刑法分则具体犯罪的规定，即所谓构成要件符合性。第二，成立犯罪必须具有刑事违法性，而就违法性的本质而言，则应坚持法益侵害说和结果无价值论。第三，行为成立犯罪必须具有责任，而这种责任是规范的责任即可谴责性、非难可能性。第四，在刑法和其他部门法比如民法的关系上，应在肯定法秩序统一性的大前提下，强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性。第五，在立法技术上，抽象危险犯的立法与刑法的提前介入，对于法益保护而言，在很多场合实属必要; 而兜底条款规定的设置与适用等，也需要恰当对待。即不是提倡“刑法参与社会治理的最小化”，而是倡导“刑法参与社会治理的最优化”。

　　围绕刑事立法是否应延续高空抛物等行为入刑的轻罪化趋势展开的论述，学界可谓仁者见仁智者见智，该主题值得进行更深入的研究，期待各位专家、学者的争鸣。

　　【来源文献】

　　《论积极刑法观》（《政法论坛》2019年第1期）。

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