《企业合规建设》专题① | 陈瑞华：什么是无效的合规整改

来源：《民主与法制》周刊2022年第3期

《企业合规建设》报道之一

什么是无效的合规整改

北京大学法学院学术委员会主任、教授、博士生导师 陈瑞华

在企业合规监督考察制度改革中，如何进行有效的合规整改，已经成为一个困扰试点检察机关的瓶颈问题。究竟什么是“有效的合规整改”呢？过去，无论是法学界还是实务界，都是通过参考欧美国家“有效合规计划”的概念，从理论上提炼出合规整改的标准。但我国合规监督考察制度改革的实践则表明，那些涉嫌犯罪的企业，无论是中小微企业，还是国有企业、上市公司或拟上市公司，都在治理结构、管理方式和商业模式上存在着程度不同的缺陷，也大都没有形成依法依规经营的公司文化。在没有发现企业犯罪的制度根源，没有对企业治理结构、管理方式和商业模式做出实质性调整的情况下，仅仅从形式上引入一套源自西方的“有效合规计划”，可能会出现“水土不服”或者“制度不兼容”的问题，导致那些被引进的“合规体系”，经常流于形式，而不能发挥预防犯罪的效用。与此同时，在这场制度改革中，一些地方由于受到外部诸多因素的制约和影响，可能会对一些本不具有建立合规体系条件的涉案企业，人为地纳入合规考察的对象，加上没有相对客观的合规评估验收标准，就容易出现“为出罪而合规”或者“为挽救企业家而合规”的现象，以至于背离了合规考察的本来目的。

　　有鉴于此，我们可以换一种思路，通过对检察机关合规考察的案例做一些实证研究，审视一下检察机关是如何掌握“有效合规整改标准”，以及如何对企业合规整改效果进行评估的。应当说，在绝大多数试点案件中，检察机关都将工作重点放在对涉案企业合规计划的审核上，一旦认可了这一计划，一般都会通过企业的合规整改验收，作出不起诉的决定。但在极少数案件中，面对个别企业拒绝按照承诺进行整改的情况，检察机关通过实质性的审查评估，还是作出了“合规整改不合格”的认定，并对企业和直接责任人提起公诉。对于这种无法发挥预防犯罪作用、无法确保企业依法依规经营的合规整改，我们可以将其称为“无效的合规整改”。

　　最近，笔者通过调研，发现了一个检察机关宣告“合规整改不合格”的案例。这个非常难得的案件，为我们研究“无效合规整改”提供了一个鲜活的样本。我们可以通过分析这一案例，获得对“无效合规整改”的初步认识。

　　L公司系政府招商引资的民营企业，吕某系该公司法定代表人。2006年7月31日，吕某以L公司名义向区国土资源局申请临时占地，后获得批准临时占用某镇某村0.3333公顷耕地，使用期限2006年7月31日至2007年7月31日，并缴纳了1.8万元的复垦费及管理费。在该块土地使用期限到期后，该公司在未办理展期手续的情况下实际继续使用，并且未经土地管理部门批准，又先后两次与所在村签订了土地租赁协议，擅自占用并建设加工厂房及其他配套设施，建成违建物总面积16832平方米。当地自然资源和规划局认定，L公司建设加工厂和配套设施、堆放砂石的行为已导致农田重度破坏，失去了种植条件。2020年8月6日，公安机关以L公司及吕某涉嫌非法占用农用地罪，将该案移送检察机关审查起诉。

　　检察机关在办案中了解到，L公司系政府招商引资企业，每年都依法纳税，配合镇政府开展相关建设工作，吸纳当地不少农民就业，对当地经济发展具有促进作用。同时还了解到，该公司系一家民营企业，公司管理人员法律意识淡薄，认为只要镇政府同意建厂房，就是合法经营；该公司有股东吕某、李某等7人，虽然公司是有限公司，但在实际运营管理中，吕某全权负责公司所有大小事项，其余股东基本不参与实际经营管理，公司的法务审核也形同虚设。如果吕某被判处刑罚，可能会对该公司生产经营造成重大影响。

　　检察机关向L公司介绍企业合规相关政策后，该公司主动申请参与企业合规程序。鉴于L公司积极配合检察机关的工作，自愿进行整改，当地政府也有建设相关工业园的计划，2021年5月，检察机关将该案纳入企业合规办案程序。随后，当地第三方管委会成立了以市自然资源和规划局领导为组长，县自然资源和规划局、县国土资源执法监察局、县市场监管局、县工商联、律师事务所等7家单位相关人员组成的第三方监督评估组织。在检察机关的推动下，第三方监督评估组织对L公司制定的合规计划提出了修改和完善意见，并对其遵守规定、履行承诺以及合规计划执行情况进行全面考察、评估和验收。同时，检察机关也多次赴L公司查看合规计划落实情况，督促L公司积极整改。

　　2021年7月，经近两个月的合规考察，第三方监督评估组织出具了考察报告，认为：虽然经过法律政策讲解，L公司认识到其占用农地行为不符合土地管理法，但仍然认为自身受当地镇政府邀请投资建设没有过错，导致现场整改不主动；多名股东对吕某的整改处理意见提出异议，但并未得到尊重，吕某的个人意见最终仍代表公司意见，《企业合规计划》中规定的完善内部决策程序、法务审核程序，加强与政府相关监管部门的协调配合等整改措施落实不到位，其申请适用企业合规程序的主要目的，是通过相关单位的协调，帮助其补办土地使用手续，企图将其非法占地行为合法化。在考察到期时，该公司既未办理用地合法手续，也未拆除违建的厂房，其违法占用农用地一直处于持续状态。综合认定合规考察结果为“不合格”。

　　根据第三方监督评估组织的考察结果，检察机关依法对L公司提起公诉，同时向县自然资源和规划局发出公益诉讼诉前检察建议。2021年8月，法院支持检察院提出的量刑建议，依法判处L公司构成非法占用农用地罪，判处罚金二万元，判处吕某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金8000元。随后，县自然资源和规划局在收到检察机关的检察建议后，对该公司作出行政处罚。

　　检察机关将涉案企业纳入合规考察对象后，是不是一律都要作出不起诉的决定呢？这个案例破除了这方面的“神话”，给出了否定的回答。检察机关经过合规考察认定企业合规整改“不合格”的，仍然可以作出提起公诉的决定，法院对企业和责任人都可以作出有罪判决。根据案例材料，检察机关认定企业合规整改不合格的根据主要有：企业没有认罪认罚，认为自己“投资建设没有过错”；企业没有终止犯罪行为，“违法占用农用地一直处于持续状态”；企业没有对治理结构作出任何整改，涉嫌犯罪的直接责任人，竟然成为合规整改的负责人，且不听取其他股东的意见；企业承诺的合规整改措施没有得到落实，诸如“完善内部决策程序、法务审核程序”，加强与政府监管部门协调配合的措施，基本没有得到落实，等等。

　　一般说来，企业合规整改的主要目的在于诊断犯罪原因，提出制度纠错方案，在此基础上，通过引入合规管理要素，做出有针对性的预防犯罪的努力。在司法实践中，不少企业在治理结构、管理方式和商业模式上存在缺陷，不克服这些缺陷，而仅仅从形式上引入一些合规管理的要素，往往是没有实际意义的。就像本案中的这家企业，法定代表人独断专行，全权负责经营管理，架空了其他股东的权利，公司法务审核也形同虚设，这是造成该企业走上犯罪道路的重要原因。不消除这一结构性原因，企业的合规整改就必然流于形式。

　　通过观察合规考察的实践，结合本案例所暴露的问题，笔者认为，在企业合规监督考察制度探索中，很多企业对于合规整改存在着一些模糊认识，不少律师也将合规整改理解为“引入一个管理体系”，甚至一些检察官也认为合规整改就是走个过场，这都是造成无效合规整改不断出现的原因。尽管检察机关对绝大多数被纳入合规考察的企业都作出不起诉的决定，但仍然存在着一些无效合规整改的情形。只有将这些无效整改的情形总结出来，并尽量加以避免，我们才能逐渐掌握合规整改的规律，引导涉案企业走上“有效合规整改”的道路。那么，无效合规整改的情形主要有哪些呢？我们通过分析相关案例，初步总结出十种情形。

其一，企业没有认罪认罚，没有采取必要的补救挽损措施。

　　合规整改是企业为预防犯罪再次发生所实施的制度重建活动。企业被纳入合规考察程序的前提条件，必须是认罪认罚，终止犯罪活动，采取补救挽损措施。假如企业一方面申请启动合规考察程序，另一方面却拒绝认罪认罚，将其犯罪行为变相合法化，甚至拒绝终止某种违法的经营活动，那么，这种合规整改将是毫无意义的。在实践中，涉案企业基于对合规整改的错误认识，有时会拒绝采取必要补救挽损措施，如不缴纳罚款，不补缴税款，不缴纳违法所得，不赔偿投资人或受害人的损失，或者拒绝修复被破坏的环境资源或社会关系。这些行为既无法修复那些被损害的法益，也难以减轻犯罪所造成的社会危害后果，使得检察机关启动合规考察的基础不复存在。不仅如此，对于单位犯罪负有直接责任的主管人员或其他员工，有些涉案企业既不采取调离工作岗位、免除职务等行政性措施，也不限制或者取消其参与决策、经营、管理的职权，使其仍然保留重要的工作岗位，甚至还担任合规整改的负责人。这种拒不“处理责任人”的做法，使得合规整改完全流于形式，根本不可能发挥预防犯罪的作用。

其二，企业没有对治理结构作出实质性的改变，致使合规整改没有任何制度基础。

　　很多企业之所以走上犯罪的道路，主要是因为治理结构存在严重的缺陷。例如，公司股东对于董事会和管理层的决策、经营活动没有有效的制约力；董事会不仅极少召开会议，而且放任执行团队实施决策、经营、人事、财务等管理活动，对企业的运营失去监督作用；监事会形同虚设，对董事会和执行团队缺乏监督；企业管理层管理失控，各部门负责人，如财务、人事、招投标、进出口、销售、生产等部门负责人，难以受到有效监控……在犯罪事件发生后，涉案企业尽管作出了认罪认罚和合规整改的承诺，却对上述导致犯罪发生的“病态的治理结构”不做实质性调整。有些作为单位犯罪案件“主管人员”的法定代表人或者实际控制人，被解除羁押后，仍然掌控着公司董事会，要么继续担任董事长、总经理，继续对企业的经营行使决策权和管理权；要么作为实际控制人，继续左右着公司的运营情况。可想而知，在公司股东没有控制力、董事会和监事会形同虚设、公司治理结构没有发生变化的情况下，要引入一套“合规管理体系”，这种管理体系怎么可能与公司治理结构发生有机的融合呢？

其三，企业不针对被指控的犯罪类型采取整改措施，而是动辄进行全方位的合规风险评估，建立大而全的合规计划。

　　在合规改革初期，一些试点单位将“合规”简单理解成“依法依规经营”，对于涉案企业进行全方位的合规风险评估。例如，一个涉嫌虚开增值税发票的企业，在提交的“合规计划书”中，竟然同时要建立税收合规体系、知识产权合规体系、安全生产合规体系、产品质量合规体系、环境资源保护合规体系。又如，检察机关在办理串通投标案件中，发现涉案企业在财务管理和知识产权保护等方面还存在着制度隐患，就责令企业制定上述多个方面的合规管理制度、发票制发流程、销售采购流程等，进行多方面的合规体系建设。这种“头部生病，治疗全身”的合规整改方式，显然违背了合规整改的基本规律。尤其是在有限的合规考察期内，在涉案企业迫切期望获得“无犯罪记录证明”的背景下，检察机关根本没有足够的时间和资源来对企业进行全方位的合规风险评估，更无力督促企业建立多方面的合规体系。一种有效的合规整改，应当是针对已经发生的犯罪，进行有针对性的制度纠错，建立专项合规体系。例如，如果发生的是税收类犯罪，检察机关就应督促企业作税收合规体系；针对侵犯商标、专利、著作权领域的犯罪，检察机关应责令企业建立知识产权保护合规体系；针对污染环境、非法采矿等方面的犯罪，检察机关应责令企业建立环境资源保护合规体系；针对串通投标、非法经营等方面的犯罪，检察机关应责令企业建立市场秩序合规体系，等等。

其四，对于存在重大隐患的决策、经营、人事、财务、薪酬管理方式，企业没有作出任何改变。

很多企业之所以出现单位犯罪问题，主要是因为在诸多方面的管理方式上存在着制度漏洞和管理隐患。在犯罪发生后，企业所提交的合规整改报告，假如对这些漏洞和隐患不做出实质性的修复和消除，就无法做到有效的合规整改。例如，在决策机制上，企业法定代表人或者其他高管，采取较为强势的管理方式，单方面作出决策，完全架空了董事会和执行团队，也忽视了公司内部的层层制衡机制，无论是产品的立项还是业务的启动，都不经过审计部门和法务部门的审核把关，也不经过任何形式的法律风险评估。这种决策方式不发生改变，那么，合规整改就没有太大的意义。又如，在经营过程中，执行团队或者职业经理人将利润最大化作为主要经营目标，对各业务部门和各分公司、子公司进行层层考核，完全根据其盈利情况按比例计算薪酬奖励，而对其经营活动的法律风险置之不顾。尤其是医药、建设工程等领域的企业，这一问题尤为突出。企业在整改过程中假如不改变此类经营方式和薪酬制度，那么，诸如非法经营、串通投标、虚开发票、侵犯知识产权等方面的犯罪，就难以禁止。再如，在财务管理上，企业最高层放任财务负责人的财务管理，该负责人既不接受公司内部的财务审计，也不存在外部独立审计部门的制约，企业内部没有对其形成有效制衡的力量。这种财务管理方式很容易诱发经济和金融领域的单位犯罪行为。假如对这种财务管理方式不做出改变，企业的合规整改怎么可能发挥效力呢？

其五，企业没有建立最起码的合规组织体系，没有确立针对经营活动的合规审查机制。

企业因其在性质、业务、规模等方面存在差异，不可能建立整齐划一的合规体系。但是，作为最低限度的合规要求，企业应建立最高层参与、权威独立的合规组织。假如企业在合规整改过程中，所建立的合规管理委员会或者合规管理领导小组，没有获得企业最高层的授权和参与；假如企业的首席合规官、合规部门或合规专员，不具有独立性，而被要求从事企业经营、销售、投资、并购、财务等方面的管理活动；又假如企业合规管理部门对于产品立项、业务启动没有合规审查权，尤其是没有提出合规异议的权力，那么，这种合规整改将是没有效力的。

其六，企业没有发布专项合规政策和员工手册，没有为合规体系运行确立基本标准。

作为最低限度的合规要求，企业应针对所实施的犯罪，发布专门的合规政策和员工手册。合规政策是一种面向外部商业伙伴的合规管理守则，员工手册则是面向内部员工和管理人员的合规指南，两种共同构成了企业专项合规的规则和标准。假如在合规整改过程中，企业不针对所涉嫌的特定罪名，根据相关的合规风险评估报告，发布专项合规政策和专项员工手册，那么，企业的合规体系就不具备核心和灵魂，企业究竟“依据何种法律法规”来进行经营的问题，就无法得到解决。在此情况下，无论是员工还是高管，都没有有针对性的规则可资遵循，又谈何依法依规经营呢？

其七，企业没有建立相关合规风险评估机制，无法预防合规风险的发生。

作为基本的合规流程，企业应当建立一套旨在预防合规风险发生的管理体系。其中最重要的防范要素是合规风险评估和尽职调查。假如企业在合规整改过程中，不建立定期的合规风险评估，那么，合规体系即便建立起来，也不具有可持续性，更难以应对防不胜防的合规风险。假如企业不针对客户、第三方或者被并购企业，建立专门的尽职调查制度，那么，在以后发展新客户、吸收新的第三方商业伙伴以及进行并购活动时，就会出现新的合规风险，甚至诱发新的犯罪行为。当然，很多企业在合规整改中也强调“合规文化建设”，这也被视为一种预防性要素。不过，在有限的合规考察期内，要完成抽象的“合规文化建设”，可能是难以完成的任务。比较现实可行的做法，应当是建立一种合规培训、合规信息沟通的机制，推动企业逐渐形成一种“主动合规”的机制和习惯。

其八，企业只是在外部引入合规体系的要素，没有将合规管理渗透到管理过程之中，无法建立针对合规风险的监控体系。

企业法务部门之所以越来越被“边缘化”，一方面是因为法务部门解决不了企业的战略风险，另一方面也是因为法务部门往往站在企业经营管理之外处理法律事务。而合规管理与法务管理的本质区别就在于，合规管理既需要最高层作出承诺和亲自参与，也需要渗透到公司经营管理的每一流程，成为防范企业合规风险的战略性管理活动之一。假如企业在合规整改过程中，仍然按照法务管理的思维建立合规管理体系，将合规视为业务经营之外的风险防控活动，那么，合规管理也将难逃被边缘化的命运。唯有将合规融入公司决策、经营、财务、人事、薪酬管理的各个环节，使之在保持独立性的前提下，对上述管理活动拥有审核、把关、异议甚至否决的效力，那种无效的合规整改才能得到避免。

其九，企业没有对其可能发生的违法违规行为，建立必要的应对体系。

合规体系要发挥切实有效的作用，就要在企业内部发生违法违规事件后，确立一种及时有效的补救机制。假如在合规整改过程中，企业对于违法违规事件的发生，不建立内部调查机制，而是尽力遮掩和隐瞒；不及时调查处理责任人，而是采取包庇纵容措施；不去对合规管理漏洞做出修复弥补，而是对制度隐患听之任之，那么，合规体系就无法发挥有效预防犯罪的作用，这种合规整改也注定是无效的。

其十，企业提出了过于理想、宏观和空洞的合规计划，不具有可行性，所作的合规承诺，在有限的合规考察期内无法实现。

原则上，涉案企业所提出的合规整改方案，一旦得到检察机关的认可，就等于与检察机关签署了和解协议。检察机关将根据企业合规整改的实际效果，来判断企业是否忠实地履行了和解协议，并决定是否提起公诉。有鉴于此，企业应当向检察机关提交具有现实可行性的合规整改承诺。在司法实践中，一些企业不考虑合规计划的可行性，动辄提出建立大而全的合规体系，包括四级合规组织体系、多项合规政策、完整的合规程序以及高标准的合规文化建设等。结果，在数个月的合规考察期内，这种较为理想、空洞的合规体系，根本不可能建立起来，检察机关就可能认定“合规承诺无法实现”，甚至有可能作出对其不利的决定。

编辑：李婉祺 芦佳琪

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