《企业合规建设》专题② | 张泽涛 吴娜：宜从“行刑”衔接视角研究刑事合规

来源：《民主与法制》周刊2022年第3期

《企业合规建设》报道之二

宜从“行刑”衔接视角研究刑事合规

广州大学法学院院长、教授、博士生导师 张泽涛 

北京京麟律师事务所律师 吴娜

近年来，刑事合规成为显学，从事刑法、刑事诉讼法、行政法以及经济法等研究的学者，纷纷对刑事合规展开了系列研究。2020年，最高人民检察院先后启动了两次刑事合规不起诉试点改革，广东、上海、福建、浙江等地方人民检察院均制定了实施细则，也作出了一些刑事合规不起诉的代表性案例。最近，最高人民检察院还拟定了刑事合规监管人以及听证制度的初步方案，并将刑事合规运用到认罪认罚从宽制度中。无疑，学界的研究以及检察系统的举措对于预防企业违法犯罪起到了一定积极作用。但如国内研究刑事合规的领军人物陈瑞华教授所言，目前法学界和实务界对于刑事合规存在“碎片化”“片面化”和“主观化”现象。究其原因，主要是绝大多数学者以及改革举措往往是从相对单一的学科出发。刑事合规无疑属于跨学科领域的课题，“行刑”衔接是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，从“行刑”衔接视角探讨刑事合规，既可以运用刑事诉讼法、刑法、行政法、经济法甚至是民法等交叉学科的学术资源，从而解决目前的“碎片化”“片面化”以及“主观化”现象，也可以充分发挥市场监督主体的专业化作用，实现企业由被动合规向主动合规、事后合规向事前合规的转变，从源头上防止监管失灵。同时，还可以澄清实务与理论探索中所面临的合规责任减免、合规专业化等诸多争议问题。

　　第一，企业所涉嫌的犯罪，绝大多数属于行政犯，即是以行政监管严重失灵为前提，这就决定了研究刑事合规首先应从行政监管这一源头入手。按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定，企业所可能涉嫌的罪名共155种；企业家和企业触犯的罪名基本上具有同一性。张远煌教授统计，自2013年至2019年企业家和企业所触犯的罪名共43种。这43类罪名除贿赂类和巨额财产来源不明罪之外均属于行政犯，主要集中在《刑法》第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）和第六章（妨害社会管理秩序罪），这类犯罪均是行政处罚尚不足以对行为人进行惩罚时才能构成，其犯罪构成要件的立法形式是空白罪状，即必须援引前置性行政法规才能进行定罪量刑。因此，预防企业犯罪的源头在于行政监管，这就使得研究刑事合规应该从“行刑”衔接这个角度予以展开。

　　第二，企业所涉嫌的违法犯罪基本上均有“行刑”衔接的规范性文件予以调整。在“行刑”衔接实践中，一直存在有案不移、有案难移、以罚代刑或以刑代罚等诸多乱象。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：要“健全行政执法与刑事司法衔接机制⋯⋯实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。”2021年8月党中央、国务院颁布的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》中，又再次强调：“完善行政执法与刑事司法衔接机制，加强‘两法’衔接信息平台建设，推动信息共享机制化、案件移送标准和程序规范。”为了解决“行刑”衔接不畅的痼疾，党中央、国务院以及各部委已经制定了上百部文件，如《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等等。如果考察上述系列规范性文件，可以看出基本上所有企业涉嫌的犯罪，均有相应“行刑”衔接规范予以调整。因此，对企业刑事合规的理论探索与制度实践，必须从“行刑”衔接的规范性文件出发。

　　第三，我国特有的行政处罚与刑罚的界限标准使得应从“行刑”实体衔接角度探讨刑事合规。与大陆法系和英美法系国家犯罪圈设置不同，对于行政违法行为入罪，通常情况下我国采取的是“前置法定性与刑事法定量的统一”，即由行政法定性行为是否构成行政违法，入罪标准由刑事法律进行定量，有学者甚至认为我国的行政犯罪属于“数量刑法”；而其他国家对于行政犯入罪通常只定性不定量，即数量的大小和情节轻重不作为犯罪构成要件。例如，国内学者经常援用的美国希尔顿酒店的刑事合规案即是如此。该案中，某市希尔顿酒店以及供应商准备召开一次大会，酒店方希望供应商提供赞助资金，并按照赞助资金的多少作为经营活动差别对待的依据。显然，酒店的行为在我国至多属于一般的行政违法行为，远远没有达到入罪标准；美国《2002年萨班斯—奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中，明确要求上市公司必须实施合规计划，否则可能面临民事和刑事双重责任。但在我国，如果上市公司没有实施合规计划连行政违法行为都算不上。因此，如果涉嫌违法犯罪的企业实施了合规承诺之后，根据我国特有的行政处罚与刑罚的界限标准，只有从“行刑”实体衔接的角度才能对其正确适用刑事激励和行政激励。

　　第四，行政执法机关或者由其委托的第三方专业机构才能对企业合规计划进行监管，而作为通才性的刑事司法机关则勉为其难。不同企业的合规计划千差万别，专业性强，只有专业的行政执法机关才能对企业合规计划实施有效的事前、事中、事后监管，而检察院和法院则难以准确判断企业合规计划的制定与执行情况。从国家权力职能的配置来看，行政执法机关是专业和技术的，而刑事司法机关则是通才性的。尤其是19世纪以来，随着政府经济管理职能的急剧扩张，行政执法的调整范围遍及市场监管、税务、海关、质检、环保、金融、物价、审计等公共行政领域，每一项政府职能均单独对应专业的行政执法部门，正如美国学者劳伦斯·鲍姆所言：“行政执法分工较细，其工作人员对应不同职能，专业化程度高。”在具体的实务操作层面，虽然“行刑”衔接是中国特色社会主义法治体系的核心组成部分，但在其他国家和地区有时也会面临行政执法与刑事司法衔接的问题。在具体的操作层面，上述国家和地区均注重充分发挥行政执法机关的专业职能。例如在法国，行政执法机关不但全程参与对行政犯罪的刑事追诉，而且甚至直接代替检察院提起公诉（如违反《海关法》判处罚金的犯罪以及税务类犯罪）；对于税务欺诈等类案件，德国的税务官员不但既享有公诉检察官和侦查警察的权力，而且对于罪责轻微的嫌疑人，税务机关无须法官批准即可终止公诉程序；对于罪责较重且证据充分的，税务机关可以向适格刑事法院申请处罚令，由税务机关直接起草书面裁判。简言之，在其他国家和地区，对于行政犯的查处往往还是依赖专业性的行政执法机关。　

　　鉴于不同企业的合规计划千差万别，专业性和技术性极强，甚至是同一类企业的合规计划也存在较大差别，因此，只有行政执法机关或者由其委托的第三方专业性机构才能对不同企业的合规计划进行量身打造，进行切实有效的事前、事中和事后监管，而检察机关和法院则难以准确指导和监督合规计划的制定与实施。由此可知，从行政执法机关的专业化与刑事司法机关的通才化这个角度来看，对刑事合规的研究以及制度改革应该以“行刑”衔接为视角。

　　另外，2021年12月9日，在中国人民大学举办的“少捕慎诉慎押刑事司法政策与企业刑事合规新发展”论坛上，最高检检察理论研究所谢鹏程所长指出，最高人民检察院希望出台统一的企业合规标准，但是该标准是由检察系统还是由行业和行政监管部门制定尚在酝酿之中。在笔者来看，鉴于各类企业合规标准千差万别，作为公诉机关的检察院难以制定系列的专业性合规标准，只能依赖于行政执法机关或者由其委托的第三方专业协会。

　　第五，“行刑”衔接的视角可以将公法领域的普适原则——责任主义贯穿于刑事合规中，从而解决刑事合规的理论和实务中的一些难题。责任主义是现代公法领域的普适原则，无论是对行为人追究行政责任还是刑事责任均应遵循该原则的要求，其核心含义之一就是对自然人或者法人施加行政处罚或者刑罚的幅度取决于主客观过错责任的大小。具体而言，在刑法领域，责任主义与罪刑法定主义以及行为主体理论一样，是保障国民权利与自由的近代刑法的基本原理之一。责任主义统摄我国传统的四构成要件、德日的三阶层以及最新的二阶层理论，责任主义本质上是一种主客观归责模式：主客观责任是刑罚的基础；刑罚的严厉程度与责任的量相当；在行政法领域，责任主义已经逐渐得到我国和绝大多数国家的理论和立法实践认可，其含义是行政处罚的构成要件包含该当性、违法性、有责性。有责性要求行政处罚的幅度取决于行为人主客观过错的大小，不能客观归责。对此，从2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条第2款的规定可以看出：“当事人有证据足以证明没有主观错误的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　如果以“行刑”衔接为研究视角，显然就能够将责任主义贯穿到刑事合规的始终，这样可以解决实务和理论上一些疑难问题：其一，法人犯罪的归责问题。鉴于法人是一种拟制人格，对企业的刑事归责理论，仅仅在英美法系国家即有有责任原则、同一性原则、雇主责任原则、集体认识责任原则等不同学说。但无论哪一种归责模式，均绕不开替代责任原则：由企业对其员工的罪刑承担刑事责任。《刑法》第30条虽然规定了法人犯罪应当承当刑事责任，但在具体的操作实践中，对法人的刑事责任认定却是以企业直接责任人员的主观过错作为判断标准，这样既导致了一种客观归罪，也违背了责任主义要求。如果以责任主义运用到刑事合规中，就能够比较圆满地解释合规承诺的企业罪责减免，即按照企业制定和实施的合规承诺决定其罪责及其大小，这样就在企业与直接责任人员之间建立了一道“防火墙”。其二，可以避免行政处罚与刑事处罚的失衡。一方面，如果制定了严密周详的合规计划并遵照执行，企业既不应该承担行政责任更不应该刑事责任，这既是责任主义的本质要求，也使得《刑法》与《行政处罚法》第33条第2款的规定相衔接：因为如果行为连行政处罚都不应该施加，也就谈不上处以刑罚了。另一方面，增加对企业适用刑罚的种类。《行政处罚法》对企业适用的行政处罚的种类包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、罚款等，而《刑法》中对企业适用的刑罚的种类仅仅有且只有罚金一种，这显然是违背了责任主义的要求，因此，对于企业适用的刑罚种类，《刑法》上应该增加责令停产停业、暂扣或吊销许可证等。

　　第六，合规计划的制定和实施必须依赖行政执法机关的事实和法律认定，这就决定了对合规企业实行刑事激励时必须从“行刑”衔接这个角度才能作出判定。首先，企业所涉嫌的违法犯罪往往专业性极强，其证据的收集和认定必须依赖行政执法机关及其委托的第三方专业机构。如金融、环保、食品安全等均是企业涉嫌的高频犯罪领域，这类犯罪往往只能由行政执法机关进行取证和认定，公安司法机关则勉为其难，只能依赖前者对专业性证据的认定。其二，对企业涉嫌犯罪的认定必须依赖行政执法机关对前置性行政法规的援引。行政法规的数量庞大复杂，专业性强，且时时废改立，只有归口的行政执法机关才能作出精准判定。以企业的非法集资案为例，目前非法集资的行政法规有1060部（中央层面47部，地方层面1013部），上述法规之间既有层级与时效的差异，条款之间也存在冲突。2020年国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》规定，对于非法集资的认定，必须由县级以上人民政府处置非法集资部门牵头，会同市场监督管理局、证监、人民银行、公安机关、检察院、保险、电信、物价、外汇、网监等诸多部门共同查处和认定，其原因是海量的集资行为既有合法的民间借贷，也有不规范的融资以及非法集资，只有由上述各个部门尤其是专业性的行政执法机关进行综合分析后才能认定，并准确援引前置性行政法规。仅仅依靠公安机关和检察院，其疑难程度不言而喻。因此，鉴于对涉案企业适用刑事激励的依据是合规计划的制定和实施情况，而后者必须依赖行政执法机关的事实和法律认定，因此，对企业适用刑事合规时从“行刑”衔接这一角度更为适宜。

　　另外，从美国和德国等的刑事合规经验来看，往往是在企业成立之初即制定和执行了合规计划，这种做法的积极意义体现在两个方面：其一，充分发挥市场监督主体对企业的监管作用，防止企业违法犯罪；其二，依靠专业的行政监管部门对合规计划的制定和实施进行事实和法律认定，为涉嫌犯罪的企业实施刑事激励时提供依据。而目前最高人民检察院推行的刑事合规试点改革，则是针对涉罪企业适用的。从这个意义上讲，我们应该借鉴其他国家的做法，实现从事后合规向事前合规、被动合规向主动合规、强制合规向自愿合规的转变，这样既能充分发挥行政监管的作用，预防企业违法犯罪，又可以为涉罪企业的刑事合规激励提供事实认定和法律适用的依据。

　　第七，从“行刑”衔接这一视角，可以避免目前刑事合规理论与实践中的“片面化”“主观化”“碎片化”现象。德国学者埃里克·希尔根多夫指出：“‘刑事合规性’并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式。”在我国，刑事合规更是一种典型的跨学科课题，若只从单一学科的角度探讨刑事合规，容易导致研究成果的“碎片化”“主观化”和“片面化”现象。如果从“行刑”衔接机制这一角度予以切入，可以防止上述现象的发生。因为从“行刑”衔接研究刑事合规，必须充分运用刑事诉讼法、刑法、行政法、经济法、环境法甚至民法等各个学科的理论与实践，这样就不会出现“碎片化”“主观化”和“片面化”现象。

　　综上所述，笔者认为，从中国特色的“行刑”衔接机制探讨刑事合规，既可以强化行政监管的作用，预防企业违法犯罪，实现事后合规向事前合规、被动合规向主动合规、强制合规向自愿合规的转变，从源头上预防企业违法犯罪，又有利于发挥行政执法机关的专业化作用，为涉罪企业适用刑事合规时提供专业的事实和法律认定，从而实现行政执法与刑事司法的无缝衔接，还能够契合刑事合规这一跨学科的自身特点，交叉运用刑事诉讼法、刑法、行政法、经济法等不同学科的理论与实践，避免目前存在的研究成果“碎片化”“主观化”和“片面化”现象。

编辑：李婉祺 芦佳琪

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